Pubblicato il 05/12/2022

N. 10634/2022REG.PROV.COLL.

N. 01621/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 1621 del 2022, proposto da
Lagardère Travel Retail Italia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati S F, M T e R C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato S F in Roma, Piazzale delle Belle Arti, 8;

contro

Aeroporto Guglielmo Marconi di Bologna s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato F V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Bologna, via Caprarie, 7;

nei confronti

Heinemann Italia s.r.l. con unico socio, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Antonino Strano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Aureliana, 53;

per l’annullamento

della sentenza breve del Tribunale amministrativo regionale per l’Emilia Romagna (Sezione Seconda) n. 00054/2022, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Aeroporto Guglielmo Marconi di Bologna s.p.a. e della Heinemann Italia s.r.l. con unico socio;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 105, comma 2 e 87, comma 3, Cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 novembre 2022 il Cons. Alberto Urso e uditi per le parti gli avvocati Fienga, Ventura e Strano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con comunicazione del 3 giugno 2021 la Aeroporto Guglielmo Marconi di Bologna s.p.a. invitava vari operatori (fra cui la Lagardère Travel Retail Italia s.r.l.) a partecipare a una procedura di selezione concorrenziale per l’assegnazione in subconcessione di due spazi, posti in sala imbarchi Schengen ed extra Schengen, per la vendita di prodotti in regime di cd. “ duty free ” e “ duty paid ”.

A seguito di propria manifestazione d’interesse, la Lagardère riceveva formale lettera d’invito alla procedura, della quale risultava tuttavia aggiudicataria la Heinemann Italia s.r.l.

2. Con nota del 20 ottobre 2021 la Lagardère proponeva istanza di accesso agli atti, che la Aeroporto Marconi respingeva con propria nota dell’11 novembre 2021.

3. La Lagardère proponeva ricorso davanti al Tribunale amministrativo per l’Emilia Romagna avverso il diniego dell’accesso e l’aggiudicazione della gara alla controinteressata.

4. Il Tribunale amministrativo adìto, nella resistenza della Aeroporto Marconi e della Heinemman - la quale proponeva anche, in via subordinata, ricorso incidentale con cui censurava la mancata attribuzione a sé di un maggior punteggio nella valutazione - dichiarava il difetto di giurisdizione in favore del giudice ordinario.

5. Avverso la sentenza ha proposto appello la Lagardère deducendo l’erroneità della sentenza appellata nella parte in cui la stessa ha affermato la sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario in relazione alle subconcessioni di aree demaniali aeroportuali per la loro destinazione ad attività commerciali; violazione e/o falsa applicazione dell’art. art. 133, comma 1, lett. e) , Cod. proc. amm.

6. Resistono al gravame la Aeroporto Marconi e la Heinemann, chiedendone la reiezione.

7. Alla camera di consiglio del 10 novembre 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

8. Con unico motivo di gravame, variamente articolato, l’appellante deduce la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. e) , Cod. proc. amm.

La Lagardère pone in risalto, al riguardo, che la Aeroporto Marconi è un’impresa pubblica ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. t) , d.lgs. n. 50 del 2016, come emerge dal Regolamento di Affidamento Appalti della stessa, e il che - unito alla contestuale sussistenza del pertinente elemento oggettivo, in ragione del contenuto dell’affidamento - vale a determinare la natura pubblicistica della procedura, indetta da un ente aggiudicatore di cui all’art. 3, comma 1, lett. e) , d.lgs. n. 50 del 2016, in relazione alla quale non può che radicarsi la giurisdizione del giudice amministrativo.

La recente giurisprudenza, riportata dall’appellante, avrebbe del resto chiarito al riguardo che il rapporto fra il gestore aeroportuale e il subconcessionario di uno spazio aereoportuale destinato ad attività commerciali va qualificato alla stregua di concessione di servizi, affiancata da una concessione d’uso di spazi pubblici, con strumentalità alle funzioni pubbliche istituzionali del gestore aeroportuale, con conseguente radicamento della giurisdizione del giudice amministrativo sulle relative controversie (CGA, 7 giugno 2021, n. 512, riportata dall’appellante).

Sarebbe perciò incorso in errore il giudice di primo grado nell’affermare che non sia qui configurabile una concessione di servizi, tale essendo invece quella oggetto dell’affidamento controverso.

In tale prospettiva, anche l’Avcp (oggi Anac) e l’Agcm avrebbero qualificato i servizi commerciali prestati presso gli scali aeroportuali alla stregua di servizi “strumentali” all’infrastruttura.

Non assumerebbe rilievo, al riguardo, la diversa giurisprudenza della Corte di Cassazione richiamata dal Tar, in quanto relativa al (differente) caso di scali aeroportuali gestiti da società private, non già da imprese pubbliche.

La giurisprudenza invocata dall’appellante avrebbe chiarito del resto che in fattispecie quali quella in esame l’Enac non rimane del tutto estraneo al rapporto col terzo subconcessionario, mantenendo le proprie funzioni di vigilanza e controllo e imponendo col proprio Regolamento il ricorso a procedure trasparenti e non discriminatorie, e che l’attività negoziale del concessionario si qualifica in tal guisa quale esercizio di funzione pubblica, considerato che lo stesso concessionario assume la natura di articolazione organica