Pubblicato il 28/10/2016

N. 04554/2016REG.PROV.COLL.

N. 02565/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2565 del 2016, proposto da:
Eredi Pietro R Costruzioni di R Patrizio s.a.s., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall'avvocato A Z, con domicilio eletto presso l’avvocato G B in Roma, Via Monte Acero, 2/A;

contro

Comune di Lapio, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato S G, domiciliato ex art. 25 Cod. proc. amm.. presso la Segreteria del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro. 13;

nei confronti di

Avitabile Costruzioni di G. Avitabile % C s.a.s. non costituita in giudizio;
Silvio Cimmino, Sind in Ar3, rappresentati e difesi dall'avvocato Francesca Giambelluca, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Learco Guerra, 45;

per la revocazione

della sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V n. 776/2016, resa tra le parti, concernente l’aggiudicazione definitiva dei lavori di completamento ed adeguamento della rete fognaria e dell'impianto di depurazione – risarcimento dei danni;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Lapio, di Silvio Cimmino e del Sind in Ar3;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 ottobre 2016 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per le parti gli avvocati Zullo, Garofalo e Giambelluca;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso proposto dinanzi al Tribunale amministrativo per la Campania, Sezione staccata di Salerno, la Eredi Pietro R Costruzioni s.a.s. di R Patrizio aveva impugnato il provvedimento n. 296 del 19 gennaio 2015 con cui il Comune di Lapio, previa approvazione degli atti di gara, aveva disposto l'aggiudicazione definitiva dei lavori di completamento ed adeguamento della rete fognaria e dell'impianto di depurazione alla società Avitabile Costruzioni di G. Avitabile &
C. s.a.s..

Il ricorso deduceva l’illegittimità del provvedimento per violazione dell’art. 46 ( Attività professionali ) d.P.R. 5 giugno 2001, n.328 ( Modifiche ed integrazioni della disciplina dei requisiti per l'ammissione all'esame di Stato e delle relative prove per l'esercizio di talune professioni, nonché della disciplina dei relativi ordinamenti ), in quanto gli elaborati dell’offerta tecnica sarebbero stati redatti e sottoscritti da un ingegnere “ junior ”, appartenente alla Sezione “B” di detto regolamento, non abilitato a redigere i progetti richiesti dal bando di gara, che sono di competenza esclusiva degli ingegneri appartenenti alla Sezione “A”.

La società ricorrente chiedeva di annullare l’aggiudicazione della gara e, qualora il contratto fosse già stato stipulato, che venisse dichiarata l’inefficacia dello stesso, con subentro della società ricorrente;
in via subordinata, veniva chiesto il risarcimento dei danni patiti.

Con la sentenza n. 797 del 2015 il giudice respingeva il ricorso nel sostanziale assunto che l’attività dell’ingegnere di cui trattasi, appartenente alla sezione “B”, rientrava nelle ipotesi di concorso e collaborazione alle attività di progettazione, direzione dei lavori, stima e collaudo di opere edilizie (comprese le opere pubbliche) da esso effettuabili in quanto il progetto recante migliorie che aveva redatto, si fondava su un progetto già posto in essere dalla stazione appaltante e quindi era stato elaborato in concorso o collaborazione ad una progettazione relativa ad opere pubbliche. Ciò considerato che la società ricorrente non aveva provato che le migliorie indicate nel progetto contestato avessero vita a soluzioni avanzate, innovative o sperimentali, di competenza dell’ingegnere iscritto nella Sezione “A”, ben potendo un progetto contenente soluzioni migliorative rispetto a quello predisposto della stazione appaltante prevedere metodologie standardizzate.

La sentenza veniva impugnata dinanzi al Consiglio di Stato dalla Eredi Pietro R Costruzioni per carenza, insufficienza, erroneità, contraddittorietà, irrazionalità ed illogicità della motivazione. Error in iudicando . Violazione dell’art. 46 del d.P.R. n. 328 del 2001. Violazione del bando di gara, sezione IX.3 (pag.14). Eccesso di potere per manifesta illogicità ed irrazionalità. Difetto di istruttoria. Nullità dell’offerta tecnica. Violazione dell’art. 90, comma 8, d. lgs. n. 163 del 2006.

La sentenza avrebbe confuso l’attività di collaborazione che all’ingegnere c.d. “ iunior ” è consentito effettuare in concorso con un ingegnere appartenente alla sezione “A” con quella esperibile in collaborazione con l’U.T.C. del Comune di Lapio;
inoltre non avrebbe considerato che le attività esperibili dall’ingegnere c.d. “ iunior ” sarebbero riferite a costruzioni semplici e non ad opere pubbliche.

Con sentenza n. 776 pubblicata il 25 febbraio 2016 questa V Sezione del Consiglio di Stato accoglieva l’appello affermando in diritto che per il qui ricordato art. 46 d.P.R. 5 giugno 2001 n. 328 per il settore ingegneria civile ed ambientale l’ingegnere “iunior” può svolgere l’attività di collaborazione con esclusivo riguardo a opere edilizie (opere, lavorazioni e interventi che mirano a realizzare, modificare, riparare o demolire, di norma, un edificio, e che, comunque individuate, vanno finalizzate alla realizzazione dello stesso, incluse opere pubbliche) ed attività autonoma per le costruzioni civili semplici: e tra queste non rientrano le opere previste da un bando che riguarda migliorie mediante presentazione di elaborati redatti e sottoscritti da un progettista abilitato alla professione che consistono nel completamento ed adeguamento della rete fognaria e di un impianto di depurazione. E inoltre che per il detto art. 46 non c’è il solo discrimine - tra le attività consentite per gli ingegneri iscritti alla sezione “A” e gli ingegneri iscritti alla sezione “B” - dell’uso di metodologie avanzate, innovative o sperimentali, ovvero standardizzate, ma vie è anche la possibilità per i secondi di operare solo in concorso e in collaborazione alle attività proprie degli ingegneri per opere edilizie e di progettare autonomamente solo costruzioni civili semplici.

La sentenza ha nel caso di specie sostanzialmente ritenuto che le migliorie da apportare al progetto esecutivo redatto dalla stazione appaltante fossero identificabili in mera attività di collaborazione alla progettazione delle opere ivi indicate, mentre il bando di gara prevedeva la non alterazione del progetto esecutivo tranne per le proposte migliorative che non toccassero l’identità del progetto, a fronte dell’art. 46, del d.P.R. n. 328 del 2001, il quale stabilisce:” 1. Le attività professionali che formano oggetto della professione di ingegnere sono così ripartite tra i settori di cui all'articolo 45, comma 1: (…) formano oggetto dell'attività professionale degli iscritti alla sezione B, ai sensi e per gli effetti di cui all'articolo 1, comma 2: a) per il settore "ingegneria civile e ambientale": 1) le attività basate sull'applicazione delle scienze, volte al concorso e alla collaborazione alle attività di progettazione, direzione dei lavori, stima e collaudo di opere edilizie comprese le opere pubbliche;
2) la progettazione, la direzione dei lavori, la vigilanza, la contabilità e la liquidazione relative a costruzioni civili semplici, con l'uso di metodologie standardizzate;
3) i rilievi diretti e strumentali sull'edilizia attuale e storica e i rilievi geometrici di qualunque natura;
…”..

Poiché non si trattava nel caso di costruzioni civili semplici, non si poteva ritenere che le progettazioni effettuate dall’ingegnere c.d. “ iunior ” fossero ascrivibili a mero concorso e collaborazione alle attività di progettazione di un professionista abilitato per la realizzazione di opere edilizie. Una tale attività deve intendersi quale collaborazione concreta alla redazione di un progetto in fieri e non quale attività di apporto di migliorie ad un progetto già redatto, rispetto al quale assumono carattere di autonomia.

Le migliorie ammissibili consistevano in autonoma attività professionale da svolgere da parte dell’ingegnere abilitato, senza collaborazione diretta e contestuale alla attività posta in essere dal redattore del progetto esecutivo posto a base di gara, nel caso di specie nel completamento ed adeguamento della rete fognaria e di un impianto di depurazione e non migliorie o integrazioni esecutive.

Come detto, per il settore ingegneria civile ed ambientale l’ingegnere c.d. “ iunior ” (cioè iscritto alla sezione “B”) può svolgere la prevista attività di collaborazione esclusivamente con riguardo ad opere edilizie ed attività autonoma per le costruzioni civili semplici, tra le quali non potevano essere inserite le opere previste dal bando di cui trattasi.

Dall’elenco degli elementi oggetto di valutazione indicati al bando di gara risultava infatti che le proposte tecniche migliorative erano state individuate: 1) in quelle finalizzate alla migliore funzionalità e fruibilità dell’intera rete fognaria durante il ciclo di vita utile dell’intera opera, (…);
2) in quelle relative all’impianto di depurazione, con particolare riguardo alla funzionalità delle varie fasi del processo depurativo, nonché alla sistemazione dell’area esterna dell’impianto;
3) in quelle per la gestione della sicurezza e dell’organizzazione del cantiere e per la riduzione dei disagi, (…).

Come risulta dagli atti versati in causa, le migliorie sottoscritte dall’ingegnere c.d. “ iunior ” Cimino consistevano, con riguardo alla rete fognaria, tra le varie, nell’estensione della rete, nell’utilizzo di misto cemento all’interno degli scavi, nel rifacimento di una strada di accesso ad una pompa di sollevamento, nella sistemazione di un canale di deflusso delle acque, nella progettazione e calcoli strutturali delle opere in cemento armato;
con riguardo all’impianto depurativo consistevano nella fornitura e posa in opera di un sistema di automazione di un cancello, nella realizzazione di vasche di denitrificazione e di sedimentazione, nella riprofilatura di una vasca di contatto, nella fornitura di un sistema di dosaggio automatico di disinfettante e di un sistema di condizionamento, nonché nella progettazione e calcoli strutturali per le opere in cemento armato.

Le opere progettate dall’ingegnere c.d. “ iunior ” non erano per ciò qualificabili come opere civili semplici , purché – appunto - non può valere quale unico discrimine tra le attività consentite per gli ingegneri iscritti alla sezione “A” e gli ingegneri iscritti alla sezione “B” solo l’uso di metodologie avanzate, innovative o sperimentali, ovvero standardizzate, ma anche la possibilità per i secondi di operare solo in concorso e in collaborazione alle attività proprie degli ingegneri per opere edilizie e di progettare autonomamente solo costruzioni civili semplici.

Quanto alle domande di risarcimento in forma specifica, la sentenza rilevava la già avvenuta sottoscrizione del contratto tra il Comune e l’aggiudicataria e l’avvenuta esecuzione di una parte notevole dei lavori appaltati, e che dunque l’avanzata esecuzione dei lavori appaltati escludeva la possibilità di subentro, stante la difficoltà di intervenire su opere già avviate ed in avanzato stato di esecuzione, ai sensi dell’art. 122 Cod. proc. amm..

Quanto alla domanda di risarcimento per equivalente, ne veniva rilevata la genericità assoluta e quindi l’inammissibilità.

Con ricorso notificato il 30 marzo 2016, la Eredi Pietro R Costruzioni chiedeva la revocazione della sentenza n. 776 del 2016 di questa Sezione, sostenendo il travisamento degli atti e dei documenti depositati in relazione alla domanda di subentro e da quella di risarcimento dei danni in forma specifica sia per quanto concerne la verifica dei contenuti dell’offerta, sia per quanto concerne lo stato di avanzamento dei lavori dei quali risultava l’esecuzione degli stessi al 38% 15 giorni prima dell’udienza di trattazione, fatto che escludeva la pretesa fase avanzata di esecuzione e contestando inoltre l’asserita genericità della domanda di risarcimento del danno in forma generica.

La ricorrente concludeva come in atti.

Si costituiva in giudizio il Comune di Lapio, il quale chiedeva che ricorso venisse dichiarato inammissibile.

Si è costituito in giudizio il Sindacato Nazionale Ingegneri iuniores e Architetti iuniores , al fine di sostenere le ragioni del proprio iscritto l’ingegner iunior Silvio Cimmino.

All’odierna udienza del 20 ottobre 2016 la causa è passata in decisione.

Il ricorso è inammissibile.

Appare fuori discussione la censura avverso una delle ragioni per le quali il Collegio ha negato alla Eredi Pietro Ruggero il risarcimento in forma specifica ovverosia il subentro nel contratto di appalto stipulato dal Comune di Lapio.

Assume la Sezione che le opere appaltate, ossia l’adeguamento della rete fognaria e l’impianto di depurazione fossero in avanzata esecuzione e ciò impediva in ogni caso il subentro nei lavori di altra ditta: era al momento della discussione del tutto pacifico tra le parti che 15 giorni prima dell’udienza di trattazione della causa davanti al Consiglio di Stato lo stato di avanzamento dei lavori fosse pari al 38%.

Quindi, al di là della valutazione in diritto che naturalmente non può essere ammessa in questa sede, appare del tutto estranea l’asserita omessa o errata percezione materiale dei fatti che hanno portato al giudizio: vi è stata invece una valutazione del giudice che, accompagnata al corredo dei fatti pacifici tra le parti, non può più essere messa in discussione.

Altrettanto va rilevato per quanto la revocazione del rigetto della domanda di condanna al risarcimento per equivalente presentata in via subordinata.

L’appellante aveva rivendicato il proprio diritto al risarcimento dei danni per equivalente con riferimento al periodo decorrente dall’effettivo inizio dello svolgimento dei lavori e fino a quando non vi fossero stati concretamente assegnati, oltre al danno non patrimoniale liquidarsi in via anche equitativa: proseguiva l’appellante che andava tenuto conto del lucro cessante e della perdita di chance subita, visto il danno all’immagine della società e al suo radicamento nel mercato. Del lucro cessante si poteva dare una determinazione secondo quanto indicato dalla giurisprudenza sulla scorta dell’art. 343 della l. 20 marzo 1865 n. 2248 all. F, sussistendo per tutto oltre al danno il nesso di causalità e l’elemento soggettivo.

L’aver stimato generica la domanda è frutto di valutazione prettamente giuridica e non vi sono rinvenibili errori di fatto come mancate percezioni di dati utili ai fini del giudizio oppure rappresentazioni erronee dei fatti allegati dall’appellante.

Dunque anche in questo caso non sussistono i margini previsti dall’art. 395 n. 4 Cod. proc. civ.. per giungere alla revocazione della sentenza. Si ravvisano piuttosto i tratti connotativi dell’“appello sull’appello”, rappresentati già dall’inizio delle proprie difese dal Comune di Lapio.

Per le considerazioni suesposte il ricorso va dichiarato inammissibile.

Spese come da dispositivo.