Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 2024-11-05, n. 202408859

Pubblicato il 05/11/2024

N. 08859/2024REG.PROV.COLL.

N. 07194/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7194 del 2021, proposto dai signori F M, G T, Edil G.T. di T G, in persona del legale rappresentante, rappresentati e difesi dagli avvocati C F B, P C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio P C in Roma, via Emilia 88;

contro

Ministero della cultura, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Comune di Monte Isola, Soprintendenza Archeologica Belle Arti e Paesaggio per le Province di Bergamo e Brescia, in persona dei rispettivi legali rappresentanti, non costituiti in giudizio;

nei confronti

Regione Lombardia, Provincia di Brescia, Arpa Lombardia, in persona dei rispettivi legali rappresentanti, e Giuseppina Bino, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tar per la Lombardia – sezione staccata di Brescia, n. 96/2021 del 28 gennaio 2021, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della cultura;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 luglio 2024 il consigliere G R;

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso nrg 344/2014, i signori G T e F M impugnavano innanzi al T.a.r per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, i seguenti atti:

- ordinanza di rimozione/demolizione opere abusive prot. 989 emessa dal responsabile dell'area tecnica del Comune di Monte Isola il 12 febbraio 2014 con la quale, preso atto del parere vincolante negativo espresso dal Soprintendente per i Beni Architettonici e Paesaggistici di Brescia, Cremona e Mantova, è stato ordinato ai ricorrenti ed al direttore dei lavori di rimuovere e trasportare a discarica autorizzata entro 90 giorni dalla notifica tutto il materiale depositato (in sito eccedente le quote originarie di terreno) in modo da riportare il terreno alle esatte condizioni precedenti il deposito del materiale;

-il parere negativo 3 gennaio 2014, prot. 00066, formulato ex art. 167, comma 5, d.lgs 22 gennaio 2004 n. 42 dal Soprintendente per i Beni Architettonici e Paesaggistici di Brescia, Cremona e Mantova sulla richiesta di compatibilità paesaggistica dell'intervento effettuato dai ricorrenti, provvedimento comunicato ai ricorrenti in data 17 gennaio 2014.

2. I ricorrenti esponevano:

a) di essere da tempo utilizzatori, e dal 2002 anche proprietari, del terreno individuato dai mappali 83, 84, 85 e 86 FG 6 NCTR siti in comune censuario di Monte Isola;

b) che il 7 dicembre 2002, il Comune di Monte Isola rilasciava agli istanti la concessione edilizia n. 56/2002 relativa alla “formazione deposito materiali edili e strada di accesso allo stesso" da realizzarsi sui mappali sopra indicati;

c) che le opere richieste per la formazione del deposito consistevano nell'asportazione di terreno, nella costruzione di un muro di contenimento in pietra locale e nel reimpiego del materiale derivante dallo scavo "utilizzato in loco per livellare il terreno", mentre per la realizzazione della strada, le opere consistevano in uno sbancamento di terreno necessario per creare la nuova sede stradale con costruzione di un muro di sostegno verso valle e di uno verso monte, rivestiti con pietra locale a vista;

e) trattandosi di intervento su area sottoposta a vincolo, il Comune di Monte Isola, quale autorità subdelegata, rilasciava l'autorizzazione paesaggistica n. 6824 del 7 agosto 2002;

f) in data 2 aprile 2008 ai ricorrenti veniva rilasciato dal Comune di Monte Isola il permesso di costruire n. 27/2008 relativo alla "realizzazione di un deposito per attrezzi e materiali agricoli interrato e fuori terra”, per il quale ottenevano l'autorizzazione paesaggistica (prot 430 del 17 gennaio 2008);

g) in data 25 giugno 2013, i ricorrenti ottenevano dal Comune di Monte Isola il permesso di costruire n. 40/2013 finalizzato al "completamento delle opere esterne autorizzate con permesso di costruire n. 27/2008 del 2 aprile 2008", per il quale ottenevano l'autorizzazione paesaggistica 3920 del 17 giugno 2013;

h) la realizzazione del deposito interrato richiedeva l'esecuzione di sbancamenti di terreno dai quali derivava una certa quantità di materiale composto da pietre e da terreno vegetale, per cui in data 23 aprile 2013 gli istanti presentavano una richiesta di "accertamento di compatibilità paesaggistica", proponendo che il terreno residuato dallo scavo venisse lasciato in sito;

i) i1 Comune di Monte Isola, con nota 26 aprile 2013 prot. 2819, chiedeva integrazioni documentali, che i ricorrenti riscontravano in data 25 giugno 2013;

l) con comunicazione 5 ottobre 2013, prot. 6305, il Comune di Monte Isola comunicava che la commissione paesaggistica comunale aveva espresso parere favorevole all'accoglimento dell'istanza;

m) con nota 7 ottobre 2013, la pratica veniva inviata alla Soprintendenza per i beni Architettonici e Paesaggio di Brescia per quanto di sua competenza, la quale, con provvedimento 3 gennaio 2014, prot. 00066, esprimeva - ex art. 167, comma 5, del d.lgs 22 gennaio 2004 n. 42 - parere negativo per i seguenti motivi: " si ritiene l'intervento: - fortemente impattante per i movimenti di terra operati che hanno stravolto il sedime ed il vincolo di tutela che su di esso insiste; - in contrasto con quanto previsto dal DGR 1X/2727 per quanto riguarda gli interventi sui versanti, di cui non tiene conto né nella valutazione del sito né nella compatibilità di trasformazione né nelle vulnerabilità dello stesso; - il parere della commissione del paesaggio appare non coerente e sibillino ";

n) con ordinanza di rimozione/demolizione opere abusive, prot. 989 del 12 febbraio 2014, il responsabile dell'area tecnica del Comune di Monte Isola, preso atto del parere vincolante negativo espresso dal Soprintendente per i Beni Architettonici e Paesaggistici di Brescia, Cremona e Mantova, ordinava ai ricorrenti ed al direttore dei lavori "di rimuovere e trasportare a discarica autorizzata entro 90 giorni dalla notifica tutto il materiale depositato in sito eccedente le quote originarie di terreno così come precisate ed evidenziate sull'elaborato grafico tavola 3 sezioni AA -BB - CC presentato in data 25 giugno 2013 prot. 4174 agli atti del Comune, in modo da riportare il terreno alle esatte condizioni precedenti il deposito del materiale”.

3. Da questi antefatti origina il ricorso n. 344/2014 proposto dai signori G T e F M innanzi al T.a.r. per la Lombardia, sezione staccata di Brescia.

3.1. Il ricorso veniva affidato a un unico, articolato motivo di gravame per: violazione degli artt. 3, 42 e 97 della Costituzione, degli artt. 1 e 7 della legge n. 241/1990, degli artt. 146 e 159 del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, degli artt. 80 - 86 della legge regione Lombardia 11 marzo 2005 n. 12, degli artt. 30 - 41 del d.p.r. 6 giugno 2001 n. 380; eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento, della contraddittorietà in sé ed anche con precedenti determinazioni, del travisamento dei fatti, del difetto d'istruttoria e di motivazione, della illogicità manifesta.

3.2. Quanto al parere negativo espresso dalla Soprintendenza, questi i vizi dedotti in ricorso:

a) la Soprintendenza, nell'esprimere il proprio parere negativo, si sarebbe sostituita alle valutazioni operate dalla commissione paesaggistica ambientale del Comune di Monte Isola, nonché avrebbe posto in essere un controllo di merito e non di legittimità, esercitato peraltro in modo non corretto e privo del necessario conforto motivazionale;

b) l’autorità non può esprimere il proprio parere sulla base di considerazioni tecnico discrezionali, contrarie a quelle effettuate dalla Regione o dall'Ente subdelegato;

c) l'esame della domanda di autorizzazione paesaggistica da parte dell'Autorità Statale, si deve basare su un'idonea istruttoria e deve essere supportata da adeguata motivazione;

d) la Soprintendenza non avrebbe compreso il contenuto della domanda presentata dai ricorrenti i quali avevano “espressamente dichiarato la loro volontà di asportare e destinare a discarica autorizzata, al termine dei lavori, proprio i cumuli di materiale lapideo di risulta oggi presenti sul cantiere e diretta conseguenza dei lavori di sbancamento che la stessa Soprintendenza ha autorizzato”, come risulterebbe “dall'esame della tavola n. 3 allegata alle integrazioni effettuate il 25 giugno 2013” nonché “dalle fotografie allegate alla ricordata integrazione documentale 25 giugno 2013”;

e) generico sarebbe il mero richiamo, contenuto nel provvedimento impugnato, alla delibera di giunta regionale n. 9/2727 (composta da un testo di 94 pagine e da due allegati, l'appendice A di 26 pagine e l'appendice B di altre 59 pagine, per un totale di 179 pagine) e al ravvisato, altrettanto generico contrasto con quanto ivi previsto per gli interventi sui "versanti", senza un'indicazione che precisi o indichi quale disposizione della ricordata delibera sia stata ritenuta dalla Soprintendenza come contrastante con l'intervento proposto;

f) dall'esame della suddetta disposizione regolamentare non emergerebbe affatto alcun profilo di insanabile contrasto con l'intervento proposto dai ricorrenti, dal momento che solo e soltanto nelle aree aventi pendenza superiore al 30% debbono essere "di norma" esclusi i movimenti di terreno che alterino il profilo del terreno; in ogni caso, tale disposizione non vieterebbe in modo assoluto i suddetti movimenti di terra, ponendo attenzione all'aspetto geologico al fine di evitare frane o smottamenti e prescrivendo