N. 01716/2014REG.PROV.COLL.

N. 04343/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4343 del 2009, proposto da:
Comune di Diano Marina, nella persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv. G P e C M, con domicilio eletto presso G P in Roma, Viale Giulio Cesare, 14 Sc A/4;

contro

Società Italgas (Società Italiana per il Gas) s.p.a., nella persona dell’amministratore in carica, rappresentato e difeso dagli avv. N B e M R, con domicilio eletto presso Giovanni Battista Conte in Roma, via E.Q.Visconti, 99;
Ministero dell'economia e delle finanze e Agenzia del demanio, nelle persone dei rispettivi rappresentanti legali in carica, rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliati per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LIGURIA - GENOVA: SEZIONE I n. 00434/2008, resa tra le parti, concernente diniego applicazione canone agevolato per condotta gas-concessione demaniale marittima

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della società Italgas e della difesa statale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 dicembre 2013 il Cons. Vito Carella e uditi per le parti gli avvocati Pafundi, Conte per delega di Bassi, e Grasso per l’Avvocatura dello Stato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

I.- La sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Liguria oggetto di appello del comune di Diano Marina ha accolto il ricorso della Italgas s.p.a., concessionaria nel territorio di detto comune del servizio di erogazione gas, avverso la richiesta di pagamento del canone demaniale marittimo relativo all’anno 2006-2007 e conguaglio per gli anni dal 2002 al 2005, nonché ai fini dell’accertamento di applicabilità del canone agevolato di cui agli articoli 39 del Codice della navigazione e 37 del relativo Regolamento di esecuzione, con condanna alla restituzione di quanto eventualmente percepito in esubero dall’amministrazione, compresi gli accessori di legge sino alla pronuncia.

La sentenza ha ritenuto che la fattispecie rientra tra le tipologie di canone ricognitivo e non tra quelle a regime ordinario, in quanto la Italgas non ritrae dall’uso del bene demaniale concesso alcun utile diretto o provento per l’attività assolta di pubblico servizio.

II.- Con l’appello l’amministrazione comunale ha criticato la sentenza per travisamento ed erroneità a mezzo di due censure, in relazione alla natura commerciale dell’appellata che genera ricavi dalla gestione dei diversi servizi resi, richiamando in analogia la decisione di questa Sezione 12 marzo 2012, n. 1399;
a titolo prudenziale sono stati anche contrastati i motivi dichiarati assorbiti in primo grado.

La appellata Italgas si è costituita in giudizio e richiamando il precedente di questa Sezione 12 gennaio 2011, n. 103, ha opposto - in accordo con la sentenza impugnata - che la rete in quanto tale produce solo costi a carico del gestore, e ha riproposto i motivi assorbiti dalla sentenza, relativi al mancato preavviso, al contraddittorio mutamento del titolo giuridico da canone simbolico a ordinario in assenza di alcuna revisione del disciplinare di concessione, all’omesso accertamento in fatto dell’effettiva sussistenza delle astratte condizioni menzionate nel parere dell’Avvocatura statale, alla carente istruttoria e per il difetto della motivazione.

L’intestata Amministrazione statale si è costituita in adesione all’appello comunale, in particolare eccependo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, nell’assunto che la controversia investa l’entità del corrispettivo dovuto per la concessione del bene demaniale.

III.- Il comune appellante e la società appellata hanno rispettivamente presentato memorie e repliche.

All’udienza del 10 dicembre 2013 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.- L’appellata Italgas s.p.a., originaria ricorrente, concessionaria nel territorio del comune di Diano Marina, qui appellante, del servizio di erogazione gas, ha presentato ricorso avverso la richiesta di pagamento del canone demaniale marittimo relativo al 2006-2007 e conguaglio per gli anni dal 2002 al 2005, e per l’accertamento dell’applicabilità del canone agevolato di cui agli articoli 39 del Regio decreto 30 marzo 1942, n. 327 ( codice della navigazione ), e 37 del d.P.R. 15 febbraio 1952, n. 328 ( regolamento di esecuzione ), per l’occupazione di un’area demaniale marittima della superficie di mq. 180,00, allo scopo di mantenere una condotta per il gas.

La disposizione di legge recita: “ La misura del canone è determinata dall'atto di concessione. Nelle concessioni a enti pubblici o privati, per fini di beneficenza o per altri fini di pubblico interesse, sono fissati canoni di mero riconoscimento del carattere demaniale dei beni ”.

La disposizione regolamentare recita: “ L'occupazione di beni demaniali marittimi e di zone di mare territoriale da parte di enti pubblici o privati per fini di beneficenza o per altri fini di pubblico interesse, compreso l'esercizio di servizi di pubblica utilità, è regolata in base alle disposizioni stabilite per le concessioni demaniali marittime. Agli effetti dell'applicazione del canone, previsto dal secondo comma dell'articolo 39 del codice, s'intendono per concessioni che perseguono fini di pubblico interesse diversi dalla beneficenza quelle nelle quali il concessionario non ritrae dai beni demaniali alcun lucro o provento ”.

L’appello va accolto e la sentenza deve essere riformata, alla luce di persuasivi precedenti giurisprudenziali, dai quali non v’è ragione per discostarsi.

2.- Preliminare è l’esame dell’eccezione di difetto di giurisdizione amministrativa sollevata dalla difesa statale, in quanto qui si dibatterebbe solo di entità del debito e della natura dei relativi oneri concessori, ma non anche della genesi e delle vicende del rapporto concessorio.

Questa eccezione pregiudiziale va disattesa: ora non è in discussione l’entità del canone, bensì la qualificazione del rapporto di concessione, nei presupposti che darebbero luogo all'applicazione del canone di concessione di un bene del demanio marittimo nella pretesa misura del " mero riconoscimento del carattere demaniale ” del bene, valutati dal comune appellante in occasione della concessione stessa.

Poiché si tratta dunque di stabilire se sia in considerazione una concessione per scopo di pubblico interesse a norma dell'art. 39 del Codice della navigazione , la questione della quantificazione del canone (se ordinario o solo ricognitivo del carattere demaniale del bene) costituisce solo l’effetto di tale verifica di base, che investe invece la natura della concessione.

3.- Va dunque rilevato che nella convenzione in vigore tra le parti per il pubblico servizio di distribuzione del gas, allegata alla deliberazione consiliare n. 78 del 30 luglio 1991, sono previsti alcuni impegni a carico della concessionaria Italgas, tra cui l’onere di corrispondere al comune di Diano Marina la “ tassa di occupazione del suolo pubblico, relativa alle conduttore collocate o da collocarsi nel territorio comunale ”.

Così stando le cose, il comune non può che applicare un criterio diverso da quello del detto “mero riconoscimento”. Questo invero postula una caratterizzazione che qui difetta, cioè la mancanza di utilità economica, per il concessionario, dal bene datogli in concessione: la norma va infatti intesa in senso funzionale, anche per il suo carattere speciale e dunque di stretta interpretazione)._Si tratta di una caratterizzazione che qui si ripete nel tempo, perché l’ area è stata concessa nuovamente il 16 marzo 2006 (licenza n. 3/2006-repertorio n. 1260/2006) per mantenere una condotta per il gas e nella sostanza in termini non dissimili da quelli della precedente concessione demaniale dell’8 novembre 2002 (licenza n. 77/2002-repertorio n. 1015/2002), salvo i previsti e dovuti aggiornamenti e conguagli.

Il presupposto per applicare, come vorrebbe la società interessata, un canone meramente ricognitorio, postula infatti che l’occupazione dell’area, che comporta la sua sottrazione all'immediato uso pubblico, sia comunque funzionale alla stretta attuazione di una finalità pubblicistica, oppure all'esercizio di servizi di pubblica utilità privi di redditività o proventi: ma questo nella specie non è qui configurabile, vista la natura privatistica e dunque commercialmente competitiva della concessionaria.

E’ infatti incontestato, ed rilevato dalla sentenza impugnata, che Italgas è una società commerciale: e dunque in sé non persegue un fine di interesse pubblico, necessario invece per giustificare la caratterizzazione di cui si verte (cfr. Cass., I, 3 dicembre 2002, n. 17101).

Insomma, il canone di “mero riconoscimento” non può essere applicato quando, come nel caso presente, la ritrazione di utili o proventi dell'attività deriva in modo, indiretto e mediato che sia (ma pur sempre legato da un nesso di strumentalità necessaria), dall'impiego del bene demaniale (cfr. Cons Stato,VI, 12 marzo 2012, n. 1399).

Il rapporto di concessione in discorso è caratterizzato dalla mera esclusività, assegnata al privato concessionario, nell’erogazione del servizio pubblico di distribuzione del gas, mediante tubazioni in tutto il territorio comunale: ma queste permangono assoggettate all’ordinario regime di occupazione. Non vale il richiamo al precedente di questa Sezione 12 gennaio 2011, n. 103 riguardante la diversa ipotesi della posa di cavi ed impianti elettrici strumentali alla somministrazione di energia elettrica ad edifici compresi nel perimetro del demanio marittimo.

4.- Una volta riconosciuta infondata la pretesa principale al canone demaniale di mero riconoscimento, come azionata in primo grado, consegue il rigetto delle censure assorbite e riproposte in appello dalla ricorrente originaria Italgas, sia perché correlate, sia perché comunque prive di pregio.

Difatti non era dovuto alcun preavviso, perché con gli atti impugnati non c’è stato alcun contraddittorio mutamento del titolo giuridico da canone simbolico a ordinario, ma una semplice e legittima applicazione del disciplinare di concessione. Questi atti danno esaustivamente conto della natura di conguaglio delle somme richieste per l’attribuzione del bene demaniale. Quanto alla denunciata carenza di istruttoria, si tratta di censura infondata come comprova il preliminare parere richiesto all’Avvocatura dello Stato.

Per le considerazioni sopra svolte l’appello va accolto e, a riforma della sentenza gravata, va rigettato il ricorso originario .

Le spese di lite relative al doppio grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.