Pubblicato il 02/03/2020

N. 01495/2020REG.PROV.COLL.

N. 04300/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4300 del 2014, proposto da lla s.a.s. Basco Edilizia di B R (già s.n.c. fratelli Basco Zagaria &
C.), in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato G T, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 18;

contro

Il Comune di Calcinaia, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato L B, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato G B in Roma, via Panama, n. 77;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza) n. 1559/2013, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Calcinaia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 novembre 2019 il Cons. O F e uditi per le parti l’avvocato Gabriele Pafundi, su delega dell’ avvocato G T, e l’avvocato Germano Scarafiocca, su delega dell’avvocato L B;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.1.Con l’appello in esame, la s.a.s. Basco Edilizia di B R (già s.n.c. Fratelli Basco e Zagaria &
c.), impugna la sentenza 12 novembre 2013, n. 1559, con la quale il TAR per la Toscana, sez. III, ha dichiarato in parte irricevibile e in parte inammissibile il ricorso proposto avverso la nota del Comune di Calcinaia 14 novembre 2008, n. 0017673, ed avverso il permesso di costruire 18 dicembre 2007, n. 60, rilasciato dal Comune di Calcinaia.

Tale provvedimento – a suo tempo richiesto dalle signore Lina Barghini e Lucia Malloggi e relativo alla costruzione di due fabbricati ad uso residenziale costituiti da 11 alloggi - veniva impugnato nella parte in cui prevede che “saranno a totale carico del proprietario o di chi ne abbia titolo tutte le spese relative a canalizzazioni, allacciamenti e potenziamenti della rete e dei servizi (linea elettrica, linea telefonica, metanodotto, acquedotto, fognatura bianca e nera, raccolta rifiuti) che si renderanno necessarie in seguito alle prescrizioni rese dai gestori dei servizi medesimi”, nonché nella parte in cui determina i costi di urbanizzazione primaria in Euro 25.442,88 e quelli di urbanizzazione secondaria in Euro 76.899,25.

Dapprima la richiedente signora Malloggi ed in seguito la s.n.c. Fratelli Basco e Zagaria, subentrati nella pratica edilizia, avendo ricevuto dai gestori del servizio idrico e del gas metano la richiesta di euro 50.000,00 per l’adeguamento del primo e di Euro 30.000,00 per l’istallazione del secondo, richiedevano “lo scomputo degli oneri di urbanizzazione per la realizzazione di dette opere”.

A questi costi si aggiungevano, successivamente, quelli richiesti dal gestore della rete elettrica.

Con la nota n. 0017673/2008, oggetto di impugnazione, il Comune di Calcinaia respingeva l’istanza di scomputo degli oneri di urbanizzazione.

La sentenza impugnata afferma in particolare:

- la previsione di accollo degli oneri derivanti dall’allacciamento a servizi, immediatamente lesiva perché contenuta nello stesso permesso di costruire n. 70/2007, avrebbe dovuto essere oggetto di impugnazione entro il termine decadenziale, decorrente dalla notifica del permesso di costruire alla società;
quest’ultimo, invece, è stato impugnato oltre il predetto termine previsto a pena di decadenza;

- l’impugnazione della nota con la quale il Comune ha rigettato l’istanza di scomputo è inammissibile, poiché la mancata impugnazione del titolo edilizio in cui la clausola era contenuta “porta ad escludere l’interesse di parte all’impugnazione della nota”.

Avverso tale decisione vengono proposti i seguenti motivi di appello, il primo dei quali rivolto avverso la statuizione “in rito” della sentenza, gli altri consistenti nella riproposizione dei motivi non esaminati in primo grado:

a) error in iudicando , poiché “non vi era alcun onere della ricorrente di impugnare il permesso di costruire n. 60/2007 nel termine di decadenza, valendo, piuttosto, il solo termine di prescrizione”;

b) violazione e/o falsa applicazione degli artt. 16 e 12 DPR n. 380/2001;
violazione e/o falsa applicazione l. reg. Toscana n. 1/2005;
eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza manifesta, perplessità;
ciò in quanto “l’amministrazione non può imporre la realizzazione delle opere di urbanizzazione – nello specifico potenziamento e realizzazione ex novo delle reti idrica, elettrica e del gas – e al contempo chiedere la corresponsione, per intero, degli oneri di che trattasi”. D’altra parte, poiché il rilascio del permesso di costruire è subordinato all’esistenza di opere di urbanizzazione primaria o alla previsione di realizzazione delle medesime contestualmente all’intervento oggetto di permesso (art. 12), ne consegue che “l’amministrazione non avrebbe potuto/dovuto rilasciare il permesso di costruire”, posto che l’intervento in esame non avrebbe potuto fruire dei servizi, ma, avendo rilasciato il permesso, occorre ritenere che o il Comune realizza le opere, ovvero ne “delega” la realizzazione al privato;

c) violazione e/o falsa applicazione degli artt. 16 e 12 DPR n. 380/2001;
violazione e/o falsa applicazione l. reg. Toscana n. 1/2005;
eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza manifesta, perplessità;
difetto e/o mancanza assoluta di motivazione, poiché “il fatto di non avere previamente concordato con l’amministrazione comunale le modalità e garanzie (per la realizzazione delle opere di urbanizzazione) non incide sul diritto allo scomputo degli oneri di urbanizzazione”, potendo al massimo riconoscersi a quest’ultima “l’effettiva entità nonché la concreta utilizzazione delle opere già realizzate o da realizzare”;
né il diniego di scomputo risulta minimamente motivato.

Si è costituito in giudizio il Comune di Calcinaia, che ha concluso per il rigetto dell’appello, stante la sua infondatezza.

All’udienza pubblica di trattazione, la causa è stata riservata in decisione.

DIRITTO

2. L’appello deve essere accolto, quanto al primo motivo con il quale si impugna la pronuncia di parziale irricevibilità e di parziale inammissibilità del ricorso instaurativo del giudizio di primo grado, mentre deve essere rigettato nel merito, stante l’infondatezza degli ulteriori motivi di impugnazione.

2.1. Giova precisare, ai fini del migliore inquadramento del thema decidendum , che l’amministrazione comunale, con il permesso di costruire 18 dicembre 2007, n. 60 (dapprima rilasciato in favore dell’istante M, poi volturato in favore della società appellante), ha:

- sia previsto espressamente che sarebbero state “a totale carico del proprietario o di chi ne abbia titolo tutte le spese relative a canalizzazione allacciamenti e potenziamenti delle reti dei servizi (linea elettrica, linea telefonica, metanodotto, acquedotto, fognatura bianca e nera, raccolta rifiuti) che si renderanno necessarie in seguito alle prescrizioni rese dai gestori medesimi)”;

- sia provveduto a determinare gli oneri di urbanizzazione primaria (nella misura di Euro 24.442,88), gli oneri di urbanizzazione secondaria (nella misura di Euro 76.899,25), oltre al costo di costruzione.

La società appellante chiedeva successivamente, a parziale modifica del permesso di costruire n. 60/2007, che il Comune provvedesse “a scomputare dal contributo degli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria, il costo sostenuto dalla detta società per realizzare la rete del gas, per potenziare quella idrica e quella elettrica”. Tale istanza, come innanzi esposto, ha ottenuto riscontro negativo, con la impugnata nota n. 17673/2008.

L’attuale appellante, con il ricorso instaurativo del giudizio di primo grado (e quindi per il tramite dei motivi ora riproposti in sede di appello), non contesta né la apposizione della clausola di accollo degli oneri in sé considerata, né la misura degli oneri di urbanizzazione come in concreto determinata, né tantomeno il costo di costruzione.

Ciò che la società appellante contesta, fermo quanto ora rappresentato, è il diniego di scomputo delle somme corrisposte ai gestori “per realizzare la rete del gas, per potenziare quella idrica e quella elettrica”.

Oggetto del contendere, quindi, non è la determinazione del quantum dovuto per oneri, né l’apposizione della clausola in sé, quanto la mancata previsione (ovvero, il successivo diniego) dello scomputo di quanto autonomamente versato per i citati allacciamenti, rientranti tra le opere di urbanizzazione primaria.

2.2. Da quanto esposto, consegue che non può essere condivisa la sentenza impugnata laddove, nel dichiarare l’irricevibilità del ricorso per tardività, afferma che la clausola di accollo degli oneri è “clausola di sicura immediata lesività per la società ricorrente, tenuto altresì conto che essa è contenuta nel medesimo atto con il quale il Comune impone alla società medesima il pagamento dei contributi di concessione, comprensivi anche di oneri di urbanizzazione primaria e secondaria”.

Ed infatti, ciò che è in discussione, al fine di stabilire se il ricorso è stato o meno proposto tempestivamente, non è la lesività della clausola (e dunque la sussistenza dell’interesse ad agire), quanto il fatto che la stessa sia stata introdotta in esercizio di un potere autoritativo della pubblica amministrazione ovvero nello svolgimento della propria attività paritetica, il che determina, rispettivamente, l’applicazione di un termine decadenziale ovvero di prescrizione

2.2.1. E’ noto che l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sentenze 30 agosto 2018, n. 12, e 7 dicembre 2016, n. 24) ha affermato che il “ contributo, previsto dall'art. 16 del D.P.R. n. 380 del 2001 e articolato nelle due voci inerenti agli oneri di urbanizzazione e al costo di costruzione . . . rappresenta . . . una compartecipazione del privato alla spesa pubblica occorrente alla realizzazione delle opere di urbanizzazione. . . . la ragione della compartecipazione alla spesa pubblica del privato è da ricollegare sul piano eziologico al surplus di opere di urbanizzazione che l'amministrazione comunale è tenuta ad affrontare in relazione al nuovo intervento edificatorio del richiedente il titolo edilizio ”.

In questo contesto, “ il contributo per il rilascio del permesso di costruire ha natura di prestazione patrimoniale imposta, di carattere non tributario, ed ha carattere generale, prescindendo totalmente delle singole opere di urbanizzazione che devono in concreto eseguirsi, venendo altresì determinato indipendentemente sia dall'utilità che il concessionario ritrae dal titolo edificatorio sia dalle spese effettivamente occorrenti per realizzare dette opere ”.

L’Adunanza Plenaria ha quindi affermato:

“ L'atto di imposizione e di liquidazione del contributo, quale corrispettivo di diritto pubblico richiesto per la compartecipazione ai costi delle opere di urbanizzazione, non ha natura autoritativa né costituisce esplicazione di una potestà pubblicistica, ma si risolve in un mero atto ricognitivo e contabile, in applicazione di rigidi e prestabiliti parametri regolamentari e tabellari…..

La natura paritetica dell'atto di determinazione consente che la pubblica amministrazione possa apportarvi modifiche, sia in favore del privato che in senso contrario, purché ciò avvenga nei limiti della prescrizione decennale del relativo diritto di credito (v., inter multas, Cons. St., sez. IV, 28 novembre 2012, n. 6033, Cons. St., sez. IV, 17 settembre 2010, n. 6950). . . .

La controversia in ordine alla spettanza e alla liquidazione del contributo per gli oneri di urbanizzazione, riservata alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, . . . ha ad oggetto l'accertamento di un rapporto di credito a prescindere dall'esistenza di atti della pubblica amministrazione e non è soggetta alle regole delle azioni impugnatorie-annullatorie degli atti amministrativi e ai rispettivi termini di decadenza”.

I principi ora riportati sono stati già recepiti dalla successiva giurisprudenza del Consiglio di Stato (sez. II, 18 novembre 2019, n. 7854;
sez. IV, 17 settembre 2019, n. 6198).

2.2.2. Da quanto esposto consegue che le controversie afferenti alla determinazione (o alla rideterminazione) degli oneri di urbanizzazione, così come all’apposizione di clausole in ordine alla modalità di pagamento dei medesimi, ovvero in ordine all’accollo di tutte o parte delle spese sostenute per allacciamenti alle diverse reti di servizi, riguardano diritti soggettivi e, quindi, la relativa azione posta a tutela è soggetta al termine di prescrizione e non già di decadenza.

Pertanto, deve essere accolto il primo motivo di appello e la sentenza impugnata deve essere riformata, sia nella parte in cui dichiara irricevibile per tardività il ricorso proposto avverso le statuizioni concernenti gli oneri di urbanizzazione, contenute nel permesso di costruire n. 60/2007, sia nella parte in cui lo dichiara inammissibile per (conseguente) difetto di interesse, nella parte in cui oggetto di impugnazione è la nota con la quale il Comune nega lo scomputo dagli oneri di urbanizzazione, di quanto già pagato per allacciamenti.

Ciò determina il conseguente esame dei motivi del ricorso instaurativo del giudizio di primo grado, riproposti in sede di appello (sub lett. b) e c) dell’esposizione in fatto).

3. Tali motivi sono infondati e devono essere, pertanto, respinti.

3.1. L’appellante lamenta, in sostanza, che l’amministrazione “non può imporre la realizzazione delle opere di urbanizzazione – nello specifico il potenziamento e la realizzazione ex novo delle reti idrica, elettrica e del gas – e al contempo chiedere la corresponsione, per intero, degli oneri di che trattasi”, in tal modo realizzandosi una (totale o parziale) duplicazione di oneri.

Difatti, secondo l’appellante, se è del tutto condivisibile l’avere posto a carico della società tutte le spese relative ad “allacciamenti”, non lo è, invece, avere posto a suo carico (in uno con gli oneri di urbanizzazione) anche quelle per l’eventuale “potenziamento” delle reti di servizi “che si renderanno necessarie in seguito alle prescrizioni rese dai gestori dei medesimi” (v. pagg. 7 – 8 app.).

3.2. L’art. 16, comma 7, DPR n. 380/2001 definisce come oneri di urbanizzazione primaria quelli “ relativi ai seguenti interventi: strade residenziali, spazi di sosta o di parcheggio, fognature, rete idrica, rete di distribuzione dell'energia elettrica e del gas, pubblica illuminazione, spazi di verde attrezzato ”.

Le reti di servizi - in relazione alle quali il permesso di costruire n. 60/2007 prevede che siano a carico del beneficiario sia le spese per allacciamenti che quelle degli eventuali potenziamenti -rientrano certamente nelle opere di urbanizzazione primaria (e ciò conferma che la doglianza riguarda solo il mancato scomputo dagli oneri di urbanizzazione primaria, impregiudicato quanto richiesto per urbanizzazione secondaria).

Tuttavia, contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, occorre escludere una “duplicazione” degli oneri impostigli.

Ed infatti, la preesistenza delle opere di urbanizzazione non esclude l’imposizione di un contributo a carico del privato richiedente il permesso, poiché non viene meno la necessità di una sua “compartecipazione . . . alla spesa pubblica occorrente alla realizzazione delle opere di urbanizzazione” (Ad. Plen. n. 24/2016 cit.).

Diversamente opinando, lungi dal manifestarsi una sorta di arricchimento privo di causa in favore della pubblica amministrazione, si perverrebbe al paradossale risultato che i beneficiari di permessi di costruire in aree già completamente dotate di opere di urbanizzazione, ove esentati, non concorrerebbero, alla pari con tutti gli altri soggetti, alle spese (già) sostenute per urbanizzare l’area.

Nel caso di specie, l’amministrazione ha previsto il pagamento di oneri di urbanizzazione (in relazione alle opere di urbanizzazione primaria già esistenti e delle quali il nuovo intervento beneficia), prevedendo altresì che eventuali potenziamenti delle stesse, derivanti dalla realizzazione del nuovo insediamento, fossero a carico del destinatario del permesso: non, dunque, la “realizzazione” delle opere, ma solo l’eventuale “potenziamento” delle stesse, con ciò escludendosi una duplicazione di oneri.

Da un lato è decisivo considerare che è stato prestato il consenso all’assetto dei rapporti obbligatori con l’amministrazione, sorti in base al permesso di costruire (consenso desumibile dall’avere ritirato - senza riserve - il permesso ed iniziato la realizzazione dell’intervento).

Dall’altro lato, giova ancora una volta osservare che risulta perfettamente compatibile con quanto previsto dall’art. 16 DPR n. 380/2001 e con la natura e le finalità del contributo per oneri di urbanizzazione la contestuale previsione del pagamento di una somma a tale titolo dovuta e l’accollo delle spese per il “potenziamento” delle opere già esistenti, trattandosi di obbligazioni afferenti a due distinte ragioni (compartecipazione ad opere già realizzate / realizzazione diretta dell’eventuale potenziamento delle stesse), pur avendo le stesse fondamento genetico nello stesso titolo costituito dalla previsione normativa.

Ciò, dunque, esclude che le prestazioni afferiscano entrambe alla medesima obbligazione.

Come si è osservato, nel primo caso, l’obbligazione nasce dalla previsione di compartecipazione agli oneri per la (prima e antecedente) realizzazione delle opere di urbanizzazione;
nel secondo caso, essa consiste nell’accollo delle spese ( id est , la realizzazione diretta) delle ulteriori opere (di potenziamento) di quelle già esistenti.

3.3.1. Da quanto esposto consegue, in primo luogo, che non ha rilievo l’argomentazione (esposta col secondo motivo di appello) secondo la quale, ai sensi dell’art. 12 DPR n. 380/2001, “l’amministrazione non avrebbe potuto/dovuto rilasciare il permesso di costruire”, posto che l’intervento in esame non avrebbe potuto fruire dei servizi, e invece, avendo rilasciato il permesso, occorre ritenere che o il Comune realizza le opere, ovvero ne “delega” la realizzazione al privato. Ciò è proprio quanto l’amministrazione ha fatto, ponendo a carico del privato gli oneri per l’eventuale “potenziamento” delle reti dei servizi.

3.3.2. In secondo luogo, non ha rilievo la considerazione (terzo motivo di appello), secondo la quale “il fatto di non avere previamente concordato con l’amministrazione comunale le modalità e garanzie (per la realizzazione delle opere di urbanizzazione) non incide sul diritto allo scomputo degli oneri di urbanizzazione”.

Ed infatti, ciò che è previsto dal permesso di costruire n. 60/2007 deve essere inteso proprio come corrispondente a quanto concordato tra le parti in merito agli oneri di urbanizzazione.

Nondimeno, questa Sezione (sent. 26 settembre 2009 n. 6442) ha già affermato che l'esenzione totale o parziale dal pagamento degli oneri di urbanizzazione deve provenire non già da un'autonoma determinazione del titolare della concessione edilizia, bensì da un atto della p.a. procedente alla realizzazione delle opere stesse, anche di natura convenzionale, che fissi il tipo e l'entità delle opere ammesse a scomputo e la quota di oneri che su tale presupposto non è dovuta.

4. Per tutte le ragioni esposte, pronunciando sull’appello (che risulta fondato nella sola parte in cui è stata dedotta la ritualità del ricorso di primo grado), respinge perché infondato il medesimo ricorso di primo grado.

Le spese del secondo grado del giudizio seguono la soccombenza e vanno liquidate come in dispositivo.