Pubblicato il 07/08/2023

N. 07607/2023REG.PROV.COLL.

N. 03903/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3903 del 2023, proposto da
Atac Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati F C, L B, C F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Asl Roma 2, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato M F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS-, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. -OMISSIS-, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Asl Roma 2;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2023 il Cons. S S e uditi per le parti gli avvocati come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. - Con il ricorso di primo grado proposto dinanzi al TAR Lazio, Sezione Terza Quater, A.T.A.C. S.p.A. ha impugnato il provvedimento prot. -OMISSIS- del 13.10.2022 reso dalla ASL Roma 2 – Dipartimento di Prevenzione – UOC Servizio Prevenzione e Sicurezza negli ambienti di Lavoro all’esito del ricorso promosso dalla propria dipendente avverso il giudizio di idoneità del medico competente ex art. 41, comma 9, del d.lgs. n. 81/2008, deducendone l’illegittimità sotto molteplici profili di censura.

1.1 - La ASL Roma 2 si è costituita in giudizio chiedendo il rigetto del ricorso.

2. - Con la sentenza impugnata, -OMISSIS- del 7 febbraio 2023, il giudice di primo grado – dopo aver dato il preavviso alle parti ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a. – ha declinato la giurisdizione rimettendo le parti dinanzi al Giudice Ordinario, ai sensi e per gli effetti dell’art. 11 c.p.a.

3. - Avverso tale sentenza la ricorrente ATAC S.p.a. ha proposto appello ribadendo che l’oggetto del ricorso sarebbe un provvedimento amministrativo, totalmente privo di motivazione, reso in violazione del principio di trasparenza e del diritto di difesa del destinatario ai fini del controllo di legittimità dell’azione amministrativa.

In sostanza, secondo l’appellante, il TAR avrebbe errato nel declinare la giurisdizione, in quanto la controversia in esame non riguarderebbe la correttezza, nel merito, del giudizio medico espresso dalla ASL circa l’idoneità alla mansione della dipendente sottoposta a visita, bensì l’illegittimità dell’atto amministrativo emesso dalla ASL Roma 2, all’esito del ricorso proposto dalla dipendente ex art. 41 comma 9 del d.lgs. n. 81/2008, avverso il giudizio di idoneità del medico competente dell’azienda, in quanto del tutto privo di motivazione.

Pertanto, secondo l’appellante la controversia non riguarderebbe un rapporto di lavoro privato, bensì l’accertamento della legittimità di un atto amministrativo emesso dalla ASL, non consentendo all’Azienda appellante di conoscere le ragioni per le quali non è stato confermato il giudizio di idoneità reso dal proprio medico competente;
a questo proposito, ha aggiunto che la problematica riguarderebbe una molteplicità di casi.

4. - Nel costituirsi in giudizio la ASL Roma 2 ha replicato alle doglianze proposte chiedendone il rigetto.

Con memoria depositata il 26 luglio 2023 la ASL Roma 2 ha meglio illustrato le proprie tesi difensive insistendo per il rigetto dell’appello.

5. - Alla camera di consiglio del 13 luglio 2023 l’appello è stato trattenuto in decisione.

6. - L’appello è infondato e va, dunque, respinto.

Nel declinare la propria giurisdizione, il TAR ha richiamato il consolidato orientamento giurisprudenziale in materia, secondo cui: “È stato stabilito che rientra nella giurisdizione del giudice ordinario la controversia, proposta da un datore di lavoro privato, avverso il giudizio medico espresso dalla A.S.L. territorialmente competente circa l’idoneità alla mansione specifica di un lavoratore nell'ambito di un rapporto di lavoro subordinato di diritto comune. L’impugnativa investe la correttezza del giudizio medico espresso il cui accertamento tecnico non è finalizzato, nel caso di specie, alla tutela di un interesse pubblico quanto a definire le posizioni giuridiche soggettive che si fronteggiano in termini di diritti e di obblighi nel rapporto di lavoro, sulle quali, appunto, lo stesso si riflette. La controversia quindi attiene ad un rapporto di lavoro privato e l’intervento dell’organo medico è stato sollecitato dal lavoratore subordinato, che ha contestato il giudizio di inidoneità alla mansione espresso dal medico incaricato della sorveglianza sanitaria. Ne discende che la cognizione della presente controversia deve essere ricondotta alla giurisdizione del Giudice Ordinario in funzione di giudice del lavoro, ai sensi dell’art. 409, primo comma, n. 1, c.p.c. L’art. 41, comma 9, del d. lgs. 9 aprile 2008, n. 81, nell’ammettere il ricorso all’organo di vigilanza territorialmente competente avverso il giudizio del medico sulla idoneità del lavoratore alla mansione specifica non è norma di azione ma di relazione poichè definisce il contenuto della prestazione del lavoratore subordinato condizionando, al contempo, il potere organizzativo del datore di lavoro ed, eventualmente, la sua facoltà di recesso dal rapporto in caso di accertata incollocabilità del dipendente nell’organico aziendale alla luce del giudizio medico espresso sulla idoneità specifica alle mansioni. La contestazione dell’accertamento in questa sede proposta non concerne la relazione di potestà-soggezione con la pubblica amministrazione, ma esclusivamente gli effetti che dall’accertamento medico precipitano sul rapporto lavorativo privatistico all’interno del quale non si danno che situazioni rilevanti sotto il profilo civilistico (T.A.R. Lazio – Latina I, 1° dicembre 2010, n. 1916;
T.A.R. Molise I, 29 gennaio 2010, n. 125;
T.A.R. Lombardia – Milano III, 15 settembre 2009 n. 4654). Ne segue, in conclusione, che la presente controversia deve essere conosciuta dal Giudice Ordinario avanti il quale il processo potrà essere riassunto con le modalità e i termini di cui all’art. 11 del codice del processo amministrativo.” (T.A.R. Toscana, n. 523/2022;
T.A.R. Marche, n. 664/2015).

6.1 - Correttamente il TAR ha ritenuto che il giudizio di idoneità alla mansione del lavoratore, relativo al rapporto giuridico intercorrente tra il datore di lavoro ed il singolo dipendente, riguarda mere valutazioni tecniche che non coinvolgono posizioni di interesse pubblico e da cui non derivano situazioni giuridiche soggettive di interesse legittimo, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo.

La mera circostanza che l’oggetto della controversia sia un atto emesso dalla ASL non implica automaticamente la sua natura di atto amministrativo autoritativo, attratta alla giurisdizione del giudice amministrativo.

6.2 - Come ha correttamente rilevato la ASL Roma 2 nella propria memoria, richiamando la sentenza del TAR Lombardia n. 4654/2009 alla quale hanno fatto seguito altre decisioni più recenti, “qualora le norme giuridiche disciplinanti una determinata fattispecie coinvolgano organi pubblici nell’accertamento di fatti rilevanti sul piano dello svolgimento di un rapporto giuridico - come nel caso della sorveglianza sanitaria, che riguarda situazioni concernenti il rapporto lavorativo - la contestazione di tale accertamento non concerne la relazione di potestà-soggezione con la pubblica amministrazione, ma esclusivamente gli effetti che inficiano il rapporto sottostante. In tale ordine di idee, pertanto, da un lato è impossibile configurare situazioni di interesse legittimo da parte di privati in procedure che coinvolgono accertamenti di tipo tecnico scientifico, eseguiti dalla P.A. interpellata, non nell’esercizio del potere pubblico autoritativo, bensì in qualità di organo accertatore competente;
dall’altro lato, la circostanza stessa che tali giudizi di accertamento determinino effetti esclusivamente sul piano dei diritti e degli obblighi derivanti dal rapporto giuridico sottostante (in tal caso rapporto lavorativo), di per se è sufficiente ad impedire la qualificazione pubblicistica della causa (cfr. T.A.R. per la Lombardia, sentenza n. 4654/2009).

7. - Ne consegue l’infondatezza dell’appello.

8. - Sussistono tuttavia giusti motivi per disporre la compensazione delle spese tra le parti tenuto conto della natura della controversia.