Pubblicato il 22/04/2022

N. 03067/2022REG.PROV.COLL.

N. 05323/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5323 del 2021, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato L M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, piazza Cavour, 139;

contro

Ministero dell'Interno, Questura Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania -OMISSIS-, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell'Interno e di Questura Napoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 aprile 2022 il Cons. A M M e dato atto della presenza, ai sensi di legge, dei difensori delle parti come da verbale.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Questore della Provincia di Napoli, con il provvedimento Cat.-OMISSIS-/-OMISSIS-^Sez del -OMISSIS- ha respinto la domanda di rinnovo del permesso di soggiorno per motivi di lavoro autonomo proposta da -OMISSIS-, a cagione, in particolare, della asserita mancanza del requisito alloggiativo e lavorativo.

2. Avverso tale provvedimento l’interessato ha proposto ricorso avanti al Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sede di Napoli, deducendone l’illegittimità, e ne ha chiesto, previa sospensione, l’annullamento.

Il cittadino straniero ha allegato di essere in possesso di tutti i requisiti e di essere, in particolare, titolare di omonima impresa individuale, esercente attività -OMISSIS-, contestando perciò le ragioni le ragioni di fondo del diniego (-OMISSIS-).

Si è costituita l’Amministrazione intimata per resistere al ricorso.

2.1. Il T.A.R. per la per la Campania, sede di Napoli, con la sentenza, -OMISSIS-, ha respinto il ricorso e ha compensato le spese di giudizio.

3. Avverso tale sentenza ha proposto appello lo straniero e ne ha chiesto, previa sospensione, la riforma, con conseguente annullamento del decreto impugnato in primo grado.

3.1. Si è costituita la Questura di Napoli per resistere all’appello.

3.2. Con l’ordinanza -OMISSIS-, è stato accolto l’appello cautelare

3.3. Infine, nella pubblica udienza del 12 aprile 2022 la causa è stata trattenuta in decisione

4. Oggetto del gravame è la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania - sede di Napoli che ha respinto il ricorso proposto da cittadino -OMISSIS- contro il diniego di rinnovo del permesso di soggiorno per lavoro autonomo del Questore di Napoli

4.1. Il diniego era stato opposto per irripetibilità ed insussistenza del requisito alloggiativo e lavorativo perché … in esito al sopralluogo della polizia municipale lo straniero non sarebbe risultato reperibile ;
inoltre: …sconosciuto alla proprietaria dell’immobile, trovandosi - a dire di un connazionale - a -OMISSIS- in cerca di lavoro stagionale

Avverso siffatta pronunzia resa formula, dunque, i seguenti motivi di appello: error in procedendo e in iudicando : la sentenza appellata sarebbe illegittima, affetta da difetto di motivazione per travisamento dei fatti e violazione delle garanzie partecipative, nonché errore nei presupposti, per la mancata valutazione dell’omessa notifica del preavviso di rigetto e, dunque, della carenza di partecipazione al procedimento;
l’interessato produce agli atti documentazione in ordine alla situazione contributiva (-OMISSIS-), prima dell’adozione del diniego e lavorativa, giustificando la momentanea assenza dal luogo di residenza;
violazione delle garanzie partecipative, violazione degli artt. 2, 3, 6 e 10 bis l. n. 241/1990 e ss.mm., violazione e falsa applicazione dell’art. 2 l. n. 241/90, mancata comunicazione del preavviso ex art. 10 bis l. n. 241/90, omessa regolare notifica del preavviso, eccesso di potere per illogicità ed ingiustizia manifesta delle ragioni espresse e/o ad esso sottese;
5, d.lgs. n. 286/1998, difetto di istruttoria;
le medesime doglianze con riguardo al provvedimento diniego in relazione alla mancanza di disponibilità di un alloggio, alla omessa comunicazione della variazione anagrafica e alla asserita irreperibilità, violazione e falsa applicazione dell’art. 6, co. 7, d.lgs. n. 286/1998.

4.3. Al riguardo l’appellante precisa che, da quanto già documentato in ricorso, emerge che i sopralluoghi effettuati avrebbero confermato la residenza del -OMISSIS- presso l’immobile sito in -OMISSIS-, riferendo della sua assenza momentanea dovuta a motivi lavorativi, come emerge anche dalla documentazione allegata dalla stessa amministrazione ed in particolare nella relazione di servizio -OMISSIS- in cui espressamente si riporta che: …“i cittadini stranieri riferivano che -OMISSIS- non era in casa in quanto già andato a lavoro, alla precisa domanda riferivano che lo stesso lavorava -OMISSIS-”;
ed analogamente, nella successiva relazione di servizio -OMISSIS- laddove si precisa che “alle ore -OMISSIS- sul posto, al civico -OMISSIS-, si identificava il cittadino... lo stesso riferiva che il connazionale -OMISSIS-, da -OMISSIS- si era recato in località -OMISSIS- in cerca di lavoro, perché, attualmente disoccupato, in quanto era stato licenziato, dall’ultima occupazione presso -OMISSIS-”

5. Il ricorso è fondato sotto il profilo – ritenuto assorbente di ogni altro motivo di ricorso, per il rapporto di chiara continenza tra la censura accolta e quelle non esaminate (Ad. Plen. -OMISSIS-) – della mancata notifica al ricorrente del preavviso di rigetto ex art. 10 bis della legge n. 241/1990.

5.1 Osserva, anzitutto, il Collegio che il mancato rispetto delle formalità della norma di cui all’art. 6 comma 7 del d.lgs. n. 286/1998, non costituisce secondo la consolidata giurisprudenza una causa automatica di perdita del titolo di soggiorno, ma rappresenterebbe il presupposto per una valutazione complessiva della situazione del cittadino straniero (Consiglio di Stato , -OMISSIS-).

Tanto premesso, deduce come accennato, l’odierno appellante la violazione di legge per inosservanza delle garanzie procedimentali

Sotto tale profilo il ricorso è fondato, – ritenuto assorbente di ogni altro motivo di ricorso, per il rapporto di chiara continenza tra la censura accolta e quelle non esaminate (Ad. Plen. -OMISSIS-) – della mancata notifica al ricorrente del preavviso di rigetto ex art. 10 bis della legge n. 241/1990.

5.2. Come noto, l'art. 10 bis cit. è stato introdotto dalla legge n. 15/2005, al fine di consentire il contraddittorio tra privato e Amministrazione prima dell'adozione di un provvedimento negativo e allo scopo, quindi, di far interloquire il privato sulle ragioni ritenute dall'amministrazione ostative all'accoglimento dell'istanza.

5.3. La norma si applica a tutti i procedimenti ad iniziativa di parte, ad eccezione di quelli espressamente esclusi (procedure concorsuali e procedimenti in materia previdenziale e assistenziale, sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali).

5.4. Il procedimento per il rinnovo del permesso di soggiorno è un procedimento ad istanza di parte, cui si applica, quindi, la suddetta disposizione (Cons. Stato, -OMISSIS-).

5. Ciò premesso, osserva il Collegio che, nella parte motiva del provvedimento impugnato, il Questore omette di far richiamo all’art. 10 bis , neppure dando atto dell’impossibilità di effettuare tale il preavviso di diniego correlato alla asserita irreperibilità dello straniero.

5.1. È ben noto che la violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/90, pur costituendo vizio di legittimità del provvedimento, non comporta automaticamente l’annullamento dell’atto, se – facendo applicazione della disposizione recata dall’art. 21 octies , comma 2, della stessa legge – il giudice accerti che il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso (ex multis, Cons. Stato -OMISSIS-).

5.2. Occorre, dunque, verificare se effettivamente l’omessa comunicazione del preavviso di diniego sia tale da non comportare l’illegittimità dell’atto de quo agitur , in ragione della sua asserita natura vincolata.

5.3. In proposito, si deve anzitutto rilevare che, in tema di rinnovo del permesso di soggiorno, è lo stesso legislatore ad aver previsto la rilevanza delle sopravvenienze (cfr. art. 5, comma 5, del D. Lgs. n. 286/1998, secondo cui “Il permesso di soggiorno o il suo rinnovo sono rifiutati […] quando mancano o vengono a mancare i requisiti richiesti per l'ingresso e il soggiorno nel territorio dello Stato […], e sempre che non siano sopraggiunti nuovi elementi che ne consentano il rilascio e che non si tratti di irregolarità amministrative sanabili”).

Nel caso di specie, il ricorrente ha dimostrato per tabulas che, se il preavviso di diniego gli fosse stato notificato, l’esito del procedimento de quo avrebbe potuto essere differente, alla stregua della possibilità, riconosciuta dalle predette norme, di ottenere il titolo di soggiorno invocato

5.4. La verifica in ordine alla necessarietà o meno dell'interlocuzione endoprocedimentale assicurata dall'art. 10 bis della legge n. 241/1990 impone, quindi, laddove la particolarità della fattispecie giuridica e fattuale lo richieda – come appunto nella vicenda all’esame –, di informare l'attività al più ampio rispetto del canone di leale collaborazione nei confronti del soggetto istante e di fare il massimo sforzo per anticipare già nel corso del procedimento il contraddittorio tipico della fase contenziosa (stragiudiziale e/o giudiziale), proprio al fine di prevenirla ed evitarla.

Deve conseguentemente affermarsi che, alla stregua di quanto affermato dalla Corte Costituzionale con la sentenza -OMISSIS-, sia rimasta nella specie frustrata nell'attivata procedura di rinnovo del permesso di soggiorno davanti al Questore la possibilità di una completa ed effettiva fase istruttoria nel corso della quale l'interessato potesse interloquire con la procedente Amministrazione statale, produrre se del caso ulteriore documentazione a supporto delle proprie ragioni, posto che il finale annullamento non è mai assolutamente dovuto o vincolato, ma è sempre eventuale e collegato alla valutazione discrezionale dell’autorità questorile. In tal senso, del resto, si è costantemente mossa la giurisprudenza del Consiglio di Stato che ha reiteratamente posto in evidenza la necessita che gli interessati siano in grado di contraddire all’interno del procedimento amministrativo, fermo l'obbligo del Questore di meditata valutazione di tutti i contributi a tal fine presentati (cfr. -OMISSIS-).

Né osta alla vista conclusione la sussistenza dei visti sopralluoghi, effettuati nel corso dello svolgimento del procedimento di rinnovo del permesso di costruire, essendo incontestabile che la finale statuizione adottata non può che tener conto non solo di quanto formalmente emergente dagli atti del procedimento stesso, ma soprattutto delle osservazioni che l’interessato avrebbe potuto presentare sino al momento immediatamente precedente alla definizione del procedimento.

La dedotta censura è, dunque, fondata e la violazione del generalissimo principio della partecipazione procedimentale da parte dell’amministrazione

5.5. In definitiva, l’assenza di una preventiva comunicazione del preavviso di diniego rende il provvedimento in esame illegittimo, essendo stata pretermessa, nei confronti del ricorrente, una garanzia procedimentale per mezzo della quale avrebbe potuto come detto dimostrare la ricorrenza di elementi fattuali e normativi, anche sopravvenuti, idonei a consentire la concessione del permesso di soggiorno.

6. Per le considerazioni sopra esposte, in accoglimento delle doglianze contenute nel primo motivo di impugnazione e assorbite le ulteriori censure dedotte, il ricorso va accolto e, per l'effetto, va annullato il provvedimento impugnato, impregiudicata, in ogni caso, ogni successiva verifica dell'Amministrazione in ordine all'effettiva ricorrenza dei presupposti di legge, invocati dall'interessato.

7. Sussistono, nondimeno, giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite tra le parti.