Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2023-04-04, n. 202303465

Pubblicato il 04/04/2023

N. 03465/2023REG.PROV.COLL.

N. 01626/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 1626 del 2022, proposto da
NN IC S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Martinez e Davide Moscuzza, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Filippo Martinez in Roma, corso Vittorio Emanuele II n. 18;

contro

Ic VI Consorzio Stabile a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Gabriele Tricamo, Andrea Ruffini, Marco Orlando, Antonietta Favale, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

nei confronti

Autorità di Sistema Portuale del Mare Adriatico Orientale - Trieste, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Artco VI Società Cooperativa, Idealservice Soc. Coop., non costituite in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia (Sezione Prima) n. 00084/2022, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ic VI Consorzio Stabile a r.l. e della Autorità di Sistema Portuale del Mare Adriatico Orientale - Trieste;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 novembre 2022 il consigliere Angela Rotondano e uditi per le parti gli avvocati Moscuzza, Favale e dello Stato Fedeli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso proposto al Tribunale amministrativo per il Friuli Venezia Giulia Ic VI Consorzio Stabile a r.l. (di seguito “IC VI” ), che, con deliberazione del Presidente dell’Autorità Portuale n. 593 del 16 novembre 2021, era stata dichiarata aggiudicataria del servizio, di durata pari a trentasei mesi, di pulizia degli ambienti ed uffici dell’Autorità di Sistema Portuale del Mare Adriatico Orientale- Porto di Trieste, del valore stimato di € 1.733.426,28, di cui 12.634,78 di oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso, impugnava i provvedimenti con cui era stata esclusa dalla gara ed era stata annullata l’aggiudicazione disposta a suo favore, nonché l’aggiudicazione dell’appalto (di cui alla deliberazione del Presidente dell’Autorità n. 681 del 28 dicembre 2021) alla seconda classificata NN IC s.r.l., i chiarimenti resi dalla stazione appaltante e, occorrendo, la legge di gara (bando, disciplinare e capitolato speciale d’appalto), in uno a tutti gli atti connessi, presupposti e consequenziali.

2. In particolare, l’esclusione della società ricorrente era stata disposta, all’esito di un procedimento in autotutela avviato su istanza di altri partecipanti, per “non aver rispettato l’indicazione di cui al chiarimento n. 7, avendo formulato l’offerta economica sulla base di ore diverse (e cioè in quantità inferiore) rispetto a quanto indicato dalla Stazione appaltante” ovvero per “aver formulato un’offerta risultata non confrontabile con le altre”.

3. Avverso i provvedimenti e gli atti impugnati la ricorrente formulava plurime censure di violazione di legge, violazione dei principi dell’auto-vincolo e di buona amministrazione ed eccesso di potere, sub specie di sviamento, difetto di motivazione e di istruttoria, lamentando altresì “ violazione dei principi di trasparenza, parità di trattamento e obbligo del clare loqui” e violazione della delibera ANAC n. 2 del 10 gennaio 2018: sosteneva, infatti, l’illegittimità della sua esclusione in quanto la lex SP non recava alcun riferimento ad un monte ore minimo da rispettarsi a pena di esclusione e, comunque, era ambigua sul punto, frustrando la par condicio ; si doleva, inoltre, dei vizi che avrebbero inficiato il procedimento di autotutela, perché non concluso con un provvedimento espresso o ad essa ritualmente comunicato; domandava, quindi, il risarcimento dei danni, in forma specifica o, in subordine, per equivalente.

4. Il giudizio di primo grado è stato definito con la sentenza in epigrafe, resa in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm. nella resistenza dell’Autorità di Sistema Portuale e della controinteressata, con cui il Tribunale amministrativo, disattesa in limine l’eccezione di inammissibilità dell’impugnazione siccome “ritualmente rivolta anche avverso il definitivo provvedimento di esclusione e di annullamento dell’aggiudicazione” che riguardava la ricorrente, ha accolto il ricorso, ritenendolo fondato nel merito.

4.1. Il primo giudice ha infatti ritenuto che meritassero favorevole considerazione le deduzioni articolate dal Consorzio ricorrente nell’ambito del primo motivo di impugnazione, anche a prescindere dalle ulteriori circostanze evidenziate in sentenza da considerarsi “di per sé, comunque, sintomatiche di un agere amministrativo non propriamente informato al canone di buona amministrazione” .

4.2. In sintesi, il Tribunale amministrativo ha ritenuto che la lex SP di gara (bando, disciplinare e capitolato speciale) non contenesse alcuna indicazione sul monte ore contrattuale, cioè su un numero minimo di ore richiesto dalla stazione appaltante per l’esecuzione del servizio, a pena di esclusione dell’offerta che non vi si fosse attenuta: l’unico, lato, riferimento al monte ore delle singole prestazioni richieste e/o complessivo era contenuto all’art. 25 del disciplinare di gara concernente la clausola sociale e costituiva perciò “un’indicazione fornita per tutt’altra finalità” .

In assenza di una espressa previsione nella legge di gara, la richiesta di un monte ore minimo inderogabile non poteva essere introdotta ex post mediante un chiarimento reso nel corso della procedura, in quanto ciò si sarebbe tradotto in una illegittima modifica della lex SP . In concreto poi tale modifica neppure era stata operata col chiarimento in questione, quanto meno non in maniera univoca e sicura.

3.2. Di conseguenza, la sentenza ha annullato il provvedimento di esclusione nonché l’aggiudicazione alla controinteressata e ha dichiarato ai sensi dell’art. 122 Cod. proc. amm. l’inefficacia del contratto eventualmente medio tempore stipulato a decorrere dalla data di pubblicazione della sentenza, disponendo il subentro nel servizio del Consorzio ricorrente.

4. Di tale sentenza la NN IC ha domandato la riforma con l’appello proposto, affidandolo a sei motivi di impugnazione con cui ha sostenuto, sotto vari profili, l’erroneità delle statuizioni di prime cure.

5.1. Si è costituita in resistenza l’originaria ricorrente Ic VI, che ha insistito per il rigetto dell’appello, esponendone l’infondatezza; con memoria ex art. 101, comma 2, c.p.a. ha altresì riproposto le doglianze di cui al secondo motivo del ricorso introduttivo, assorbite dal giudice di primo grado.

5.2. Si è costituita l’Autorità Portuale la quale ha depositato in giudizio gli atti e i documenti di primo grado.

5.3. Con memoria del 9 marzo 2022, l’appellante ha rinunciato alla domanda cautelare.

5.4. All’udienza pubblica del 3 novembre 2022, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. L’appello è infondato e va respinto.

2. Con il primo motivo di appello, NN IC sostiene l’ “erroneità della sentenza nel non aver pronunciato l’inammissibilità della censura di prime cure per mancata impugnazione della seconda, autonoma, motivazione del provvedimento di esclusione nei confronti della IC” .

In particolare, si contesta la sentenza per aver condiviso la tesi del Consorzio ricorrente secondo cui l’esclusione dalla procedura si fonderebbe “solo ed esclusivamente” sulla violazione di un chiarimento e non di una prescrizione di gara, laddove, a dire dell’appellante, le motivazioni poste a fondamento del provvedimento di esclusione sarebbero due, autonome e tra loro indipendenti, e precisamente: la prima riguardante la inderogabilità del monte ore minimo previsto dalla legge di gara; la seconda, che prescinde del tutto da tale profilo, concernente la “sostanziale incongruità dell’offerta economica” presentata dalla originaria ricorrente perché calcolata “in base a un monte ore effettivo e non contrattuale” , in modo da non poter essere “comparabile” con le altre offerte.

Nel provvedimento di esclusione la stazione appaltante avrebbe, infatti, precisato che, se si fosse operata la riparametrazione delle ore offerte (da ore effettive a ore contrattuali ), il prezzo sarebbe stato diverso da quello indicato, con conseguente retrocessione di IC VI nella graduatoria.

L’elevato ribasso offerto dalla originaria aggiudicataria sarebbe, dunque, frutto di un errore sul monte ore prestabilito, che IC VI aveva erroneamente calcolato, considerandolo effettivo e non contrattuale, come invece fatto da tutte le altre concorrenti: avvedutasi di questa circostanza l’Autorità Portuale ne ha disposto l’esclusione, non senza chiarire, sulla base delle giustificazioni fornite dalla concorrente (ove si specificava che il costo del personale era stato effettuato sul monte ore effettivamente lavorato e non sul monte ore teorico) che l’applicazione di un monte ore diverso (effettivo e non contrattuale) avrebbe comportato l’inattendibilità dell’offerta economica e la sua non comparabilità con le offerte degli altri concorrenti.

Pertanto, alla mancata impugnazione di tale autonoma ragione di esclusione, concernente la anomalia dell’offerta di Ic VI per aver calcolato un prezzo di costo in base alle ore effettive, al netto degli oneri che invece le ore contrattuali ex lege ricomprendono, discostandosi così dalle altre offerte, invece parametrate, come prescritto, su ore teoriche, doveva conseguire la declaratoria di inammissibilità del ricorso di primo