N. 04020/2013REG.PROV.COLL.

N. 00128/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 128 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da A C, rappresentato e difeso dagli avv. E I e A S D P, con domicilio eletto presso F. Pontesilli in Roma, via Orestano, n.21;

contro

Ministero dell'Interno in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n.12;

nei confronti di

M D F;

per la esecuzione

della sentenza del CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III n. 06145/2011

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero dell'Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 luglio 2013 il Cons. R C e uditi per le parti gli avvocati Lenoci su delega di Iossa e di Schiano di Pepe e dello Stato Soldani;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il signor A C aveva impugnato davanti al Tar del Lazio, sede di Roma, il provvedimento con cui era stato escluso dal concorso pubblico indetto per la copertura di 814 posti di Vigile del Fuoco bandito con decreto ministeriale n.5140 del 6.11.2008, per inidoneità all’esito degli accertamenti psico-fisici e attitudinali svoltisi in data 31.8.2010.

Il ricorrente superava tutte le prove di esame e si collocava al posto n.50 della graduatoria finale di cui all’art.8 del bando, in posizione utile per la eventuale nomina tra i vincitori. Sottopostosi tuttavia alle visite mediche di rito, preliminari alla assunzione dei vincitori, il signor Cafiero veniva escluso dalla amministrazione a seguito di esame audiometrico per “deficit della capacità uditiva consistente in ipoacusia bilaterale percettiva (neurosensoriale) più accentuata a sinistra per le alte frequenze accertata dall’esame audiometrico”.

Il Tar respingeva il ricorso condannando il ricorrente alle spese del giudizio.

2. Questo Consiglio di Stato Sez. III°, con ordinanza cautelare n. 2724/2011 emessa in data 24 giugno 2011, disponeva un nuovo accertamento audiometrico presso il Policlinico Militare di Roma da eseguire tenendo conto del DM dell’11.3.2008 n.78.

La valutazione conclusiva della suddetta Ospedale era del seguente tenore:“Idoneo secondo quanto previsto dall’art. 1, comma g) del Decreto Ministero dell’Interno 11.3.2008 n.78”.

In relazione a tale giudizio, con la sentenza n. 6145/2011 veniva ritenuta illegittima la valutazione negativa di idoneità compiuta dalla amministrazione, presa a base del provvedimento di esclusione dal concorso, accolto quindi l’appello e riformata la sentenza di primo grado.

3. Nel ricorso in ottemperanza il ricorrente lamentava che pur avendo notificato la sentenza in data 21.12.2011, l’amministrazione si sia limitata ad annullare il decreto n.146 del 15.10.2010 senza far conseguire al medesimo il bene della vita a cui ambiva, relativo alla assunzione in servizio, eludendo quindi il giudicato.

L’amministrazione intimata si costituiva senza presentare memorie.

Con successivi motivi aggiunti il ricorrente esponeva di essere stato infine assunto nei ruoli dei Vigili del Fuoco, ma con decorrenza giuridica dal 27.4.2011 (nota prot. n.15156 del 2013) ma economica solo dall’8.4.2013.

Si duole quindi il ricorrente di non avere potuto partecipare al corso di formazione del 2011 e beneficiare della decorrenza giuridica ed economica di tutti gli altri candidati assunti in servizio dal 27.4.2011 per l’illegittimo provvedimento di esclusione, poi annullato in sede giurisdizionale, di avere quindi subito un danno da ritardata assunzione solo in parte riparato dalla retrodatazione degli effetti giuridici della assunzione. La colpa dell’amministrazione sarebbe rinvenibile nella negligenza ed imperizia nell’originario accertamento della idoneità all’impiego e nel ritardo nella esecuzione della sentenza del Consiglio di Stato.

4. La Sezione ritiene che il ricorso volto ad ottenere il riconoscimento del diritto del ricorrente al risarcimento del danno subito in conseguenza della tardiva assunzione, merita accoglimento nei limiti di seguito precisati, essendo presenti nella specie gli elementi costitutivi della fattispecie risarcitoria.

La domanda risarcitoria appare conseguente all’illegittimità del provvedimento di esclusione annullato con la sopra richiamata sentenza di questo Consiglio di Stato, sezione III°, n.6145/2011, che ha annullato il giudizio medico di inidoneità pronunziato nei confronti del ricorrente.

Il nesso di causalità è così chiaramente individuabile nell’illegittimità dell’atto successivamente annullato, del tutto riconducibile all’amministrazione, la quale non ha indicato alcun argomento volto a giustificare il contrasto tra il primo accertamento di inidoneità e quello successivo di idoneità disposto a seguito della ordinanza del giudice di appello.

L’art. 30, co. 2, c.p.a. ha introdotto nell’ordinamento l’azione di condanna al risarcimento del danno ingiusto da illegittimo esercizio dell’attività amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria, individuando il presupposto alla base dell’azione risarcitoria per danni da attività provvedi mentale, nella illegittimità dell’atto e nel mancato esercizio di quella obbligatoria, senza esplicito riferimento all’elemento soggettivo dell’illecito, quale dolo o colpa, elemento invece necessario e discriminante per la quantificazione del danno, ai sensi del successivo comma 3.

Tale previsione era stata acquisita già in via interpretativa nella giurisprudenza anteriore all’entrata in vigore del c.p.a., laddove era evidenziato che la sola illegittimità di un atto della amministrazione, pur non fornendo elementi inconfutabili nel senso della sussistenza di una condotta colposa da parte dell’amministrazione, nondimeno fornisce rilevanti elementi nel senso di una presunzione relativa di colpa per i danni conseguenti ad un atto illegittimo o, comunque, ad una violazione delle regole dell’agere amministrativo ad essa imposte.

La colpa della pubblica amministrazione veniva individuata nella violazione dei canoni di imparzialità, correttezza e buona amministrazione, ovvero in negligenza, omissioni o errori interpretativi di norme, ritenuti non scusabili, in ragione dell’interesse giuridicamente protetto di colui che instaura un rapporto con l’amministrazione.

4.1. Nel caso di specie, l’avere dato luogo ad una illogica esclusione del ricorrente dal concorso per una inidoneità sotto il profilo medico, successivamente rilevatasi inesistente, ha violato i principi di imparzialità e buon andamento nel senso sopra richiamato, senza che nel giudizio siano emersi elementi esimenti per la amministrazione, quali la presenza di un errore scusabile.

Si aggiunga poi, nel caso di specie, un aggravamento della colpa in relazione al ritardo nell’esecuzione della sentenza favorevole, atteso che la amministrazione, a fronte della sentenza di questo Consiglio di Stato di accoglimento del ricorso in appello, ha atteso la presentazione del ricorso per la esecuzione del giudicato disponendo solo nel 2013, con il DM n.1464 del 3.4.2013, una decorrenza giuridica dal 1.12.2011 (poi rettificata al 27.4.2011) ed economica dall’8.4.2013, data di effettiva assunzione in servizio.

5. Venendo alla quantificazione del danno risarcibile, ritiene il Collegio che non possa accogliersi la richiesta del ricorrente di commisurare tale danno all’intero ammontare delle retribuzioni non percepite, a partire dalla data della mancata assunzione a quella dell’effettivo collocamento in servizio.

Infatti, come costantemente precisato dalla giurisprudenza, in sede di quantificazione per equivalente del danno in ipotesi di omessa o ritardata assunzione, questo non si identifica nella mancata erogazione della retribuzione e della contribuzione, elementi che comporterebbero una vera e propria restitutio in integrum e che possono rilevare soltanto sotto il profilo, estraneo al presente giudizio, della responsabilità contrattuale, occorrendo invece, caso per caso, individuare l’entità dei pregiudizi di tipo patrimoniale e non patrimoniale che trovino causa nella condotta del datore di lavoro (cfr. Cons. Stato, Sez. V 10 maggio, n.2750;
sez. IV, 6 luglio 2009, n. 4325;
Cass. civ., sez. un., 14 dicembre 2007, n. 62282;
id., 21 dicembre 2000, n. 1324).

5.1. Tanto premesso, in relazione al grave pregiudizio materiale per effetto della mancata assunzione, e alla colpa riferibile alla amministrazione, il danno risarcibile può essere quantificato equitativamente, in applicazione del combinato disposto degli atti artt. 2056, co. 1 e 2, e 1226 c.c., in una somma pari all’50 % delle retribuzioni che sarebbero state corrisposte al ricorrente nel periodo decorrente dalla data della mancata assunzione a quella dell’effettivo collocamento in servizio, con esclusione della parte variabile della retribuzione relativa alle funzioni (indennità proprie dei VV.FF.) e con esclusione di quanto, a qualsiasi titolo, percepito dall’interessato nel medesimo periodo per attività lavorative, che andrà appositamente accertato dalla amministrazione;
al riconoscimento delle spettanze retributive si ricollega l’obbligo dell’amministrazione di regolarizzazione della posizione contributiva e previdenziale nei limiti appena precisati.

Le somme così determinate andranno incrementate per rivalutazione monetaria e interessi compensativi al tasso legale, questi ultimi nella misura eccedente il danno da svalutazione, da calcolarsi a partire dalla data di pubblicazione della sentenza.

6. Sussistono motivi per compensare le spese del giudizio.