Pubblicato il 15/06/2023

N. 05885/2023REG.PROV.COLL.

N. 00152/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 152 del 2022, proposto dai signori -OMISSIS-, rappresentati e difesi dagli avvocati Giovanni Stefani', G B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

l’Azienda Ospedaliera Universitaria Ospedali Riuniti di Foggia, rappresentato e difeso dall'avvocato F R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

delle signore -OMISSIS-, non costituite in giudizio;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) n. -OMISSIS-, resa tra le parti, per l'annullamento, previo accoglimento dell'istanza cautelare,

- del bando concorso pubblico per titoli ed esami per 137 posti di Operatore socio sanitario (OSS) - CTG. B – LIV. ECON. BS. Riapertura termini e indizione con modifiche del bando di concorso unico regionale, pubblicato sul BURP della Regione Puglia n. 131 del 11.10.2018;

- di ogni altro atto presupposto, attuativo ed integrativo connesso e consequenziale dell'impugnato provvedimento, ancorché non conosciuto,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Ospedali Riuniti di Foggia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2023 il Cons. Antonella De Miro e uditi per le parti gli avvocati come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Con il bando di concorso pubblicato nel Bollettino Ufficiale della Regione Puglia n. 144 del 21 dicembre 2017, ed in attuazione della deliberazione del direttore generale n. 608 del 13 dicembre 2017, l’Azienda Ospedaliero – Universitaria ‘Ospedali Riuniti’ di Foggia indiceva il concorso per l’assunzione di n. 137 posti di lavoro per Operatori Socio Sanitari. I posti a concorso venivano successivamente portati a n. 2445 per coprire l’intero fabbisogno regionale, con riapertura dei termini e altre modifiche.

Gli odierni appellanti sono dipendenti delle società in house -OMISSIS- e -OMISSIS- che hanno conseguito il titolo di Operatore Socio Sanitario (OSS) dopo aver frequentato con profitto i corsi di riqualificazione professionale, indetti dalla Regione Puglia con la determina dirigenziale del Servizio di formazione professionale -OMISSIS-, in approvazione dell’avviso -OMISSIS-, concludendo il tirocinio di 400 ore nel -OMISSIS-.

Il bando di selezione per la partecipazione al concorso subiva una duplice modifica: dapprima, nella sua formulazione originaria, escludeva di fatto dalla partecipazione al concorso coloro i quali avessero una formazione pratica corrispondente ad un tirocinio inferiore alle mille ore; poi, con una successiva modifica, tale requisito era eliminato - permettendo quindi la partecipazione al concorso degli odierni appellanti che avevano concluso un percorso formativo pratico di quattrocento ore – pur rimanendo invariato l’art. 2) della lex specialis , che prevedeva una riserva di posto in favore dei dipendenti delle aziende sanitarie locali e ospedaliere del territorio pugliese.

A parità, quindi, di percorso formativo, i dipendenti delle aziende sanitarie locali e ospedaliere erano preferiti nella redazione della graduatoria.

2. Con ricorso principale proposto innanzi al Tar Puglia - Bari, gli odierni appellanti impugnavano il bando di concorso summenzionato e, con motivi aggiunti, la determina dirigenziale n.1962 del 17.6.2020, avente ad oggetto " determina dirigenziale n.1961 del 16 giugno 2020 avente ad oggetto: Concorso pubblico regionale per titoli ed esami per la copertura di n. 2445 posti di operatore Socio Sanitario. Recepimento atti della commissione Esaminatrice e presa d'atto della relativa graduatoria di merito; riforma e conseguenti determinazioni a seguito delle certificazioni prodotte dai candidati. Annullamento e Riadozione " lamentando violazione di legge per non aver l’amministrazione tenuto conto della necessità di inserire, nella platea dei beneficiari delle riserve a parità di punteggio, i dipendenti delle società in house nonché l’esclusione fra i titoli utili al punteggio la prestazione lavorativa presso le medesime società.

3. Dopo la proposizione dei motivi aggiunti - in sede di ricorso principale, i ricorrenti avevano rinunciato all’istanza cautelare in quanto erano state eliminate le prove preselettive - il Tar Puglia, respingeva l’appello cautelare per carenza di fumus , motivando la decisione su un pacifico indirizzo giurisprudenziale secondo cui “si è esclusa l’assimilazione tra servizio prestato presso società in house ed enti pubblici”.

Avverso tale pronuncia proponevano appello cautelare gli odierni appellanti e il Consiglio di Stato, con ordinanza -OMISSIS- del 25 gennaio 2021, ordinava la sollecita definizione del ricorso nel merito, ritenendo: “ che l’appello appare assistito da fumus boni iuris in relazione alla mancata valutazione tra i titoli di servizio, secondo quanto previsto dal bando e dalla tabella allegata, del lavoro prestato dai ricorrenti nel profilo professionale di operatore socio sanitario (o qualifica corrispondente –cat. Bs- o nel profilo della categoria inferiore) alle dipendenze delle società in house costituite dalla ASL Taranto e dalla ASL Brindisi, in quanto servizio equiparabile sostanzialmente, secondo il criterio di ragionevolezza, nonché per i principi di buon andamento e imparzialità dell’Amministrazione, a quello prestato “presso Aziende Sanitarie Locali - Aziende Ospedaliere - Pubbliche amministrazioni - Enti ex artt. N. 09590/2020 REG.RIC. 21/22 del DPR 220/2001, con contratto a tempo determinato o indeterminato”, stante la qualificazione di tale personale e la riconducibilità delle società “in house” all’organizzazione pubblica, in virtù del “controllo analogo” che l’Amministrazione svolge sulle stesse e della circostanza che le società esplicano la propria attività principale a favore degli enti partecipanti, tanto più che il bando impugnato ha ammesso la valutazione del servizio prestato alle dipendenze di Case di cura convenzionate/accreditate; Ritenuto, sotto il profilo del danno grave e irreparabile, che le ragioni dei ricorrenti, attualmente occupati, possano trovare adeguata tutela attraverso la trattazione nel merito della causa dinnanzi al TAR in tempi brevissimi, ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.”.

Il Tar Puglia, in sede di merito, respingeva il ricorso in ragione delle caratteristiche del reclutamento dei dipendenti delle società in house, tutti assunti, nelle fattispecie esaminate, mediante la c.d. clausola sociale, senza aver superato una selezione pubblica. Secondo il Giudice di prime cure l’art. 2 del bando di concorso censurato sarebbe legittimo e, di conseguenza, l’esclusione dalla riserva ragionevole, in quanto i dipendenti delle società in house non avevano la qualifica di operatore socio sanitario al momento dell’assunzione e l’avrebbero conseguita successivamente, nell’ambito di successioni nei contratti di appalto. Secondo il TAR Puglia, infatti: “ All’orientamento già seguito la Sezione intende dare continuità, non emergendo ragioni per discostarsene, a fronte della pressocchè totale sovrapponibilità delle vicende di fatto inerenti il reclutamento degli odierni ricorrenti, per i quali, con allegazione rimasta incontestata, l’Azienda ha chiarito che tutti sono passati -OMISSIS-, senza soluzione di continuità, dalle dipendenze di società (-OMISSIS- e -OMISSIS-) affidatarie di servizi di ausiliarato, a quelle di -OMISSIS-, a