N. 02726/2013REG.PROV.COLL.

N. 05232/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5232 del 2012, proposto dalla Società Cfc Group s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati G V, P V, con domicilio eletto presso lo studio Collodel in Roma, via Ajaccio n.14;

contro

Società Graded s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati A C e F M, con domicilio eletto presso l’avvocato A C in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

nei confronti di

Università degli Studi Federico II di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI: SEZIONE VIII n. 02667/2012, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Società Graded s.p.a, dell’Università degli Studi Federico II di Napoli e del Ministero dell'Istruzione dell'Università e della Ricerca;

Viste le memorie difensive;

Visto l’appello incidentale proposto dall’Università degli studi di Napoli “Federico II”;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 marzo 2013 il Cons. R G e uditi per le parti l’avvocato Enrico Soprano, per delega degli avvocati Paolo e G V, l’avvocato Clarizia e l’avvocato dello Stato D’Avanzo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con la sentenza appellata, di estremi indicati in epigrafe, il T.a.r. per la Campania, ha accolto il ricorso n. 2041 del 2012, proposto dalla società Graded s.p.a. e per l’effetto ha annullato l’aggiudicazione definitiva della gara alla società C.F.C. Costruzioni s.r.l. (di seguito: C.F.C.).

2. La contestazione mossa dalla Graded e condivisa dal T.a.r. con la sentenza appellata è che l’Università degli Studi di Napoli avrebbe dovuto escludere dalla gara la C.F.C. per non aver indicato nell’offerta economica, in violazione delle previsioni di cui all’art. 4, lettera L) del bando di gara, il valore economico dell’offerta migliorativa proposta e per aver computato la soluzione progettuale stralciata mediante applicazione dei prezzi di progetto e non mediante quelli offerti.

3. Per ottenere la riforma di detta sentenza ha proposto appello principale la società C.F.C., sostenendo che tali asserite irregolarità non hanno comunque inciso sulla certezza dell’offerta economica, la quale, come risulterebbe dalle previsioni del bando e dal capitolato speciale al quale tali previsioni rinviano, doveva essere formulata sulla base della lista delle categorie e delle quantità poste a base di gara, lista che si riferiva al progetto posto a base di gara e non alla soluzione progettuale migliorativa.

4. Si è costituita in giudizio l’Università degli Studi di Napoli Federico II, la quale ha anche proposto appello incidentale autonomo “adesivo” rispetto a quello dell’appellante principale, chiedendo, quindi, la riforma della sentenza appellata per le stesse ragioni.

5. Per resistere agli appelli (principale e incidentale), si è costituita in giudizio la società Graded s.p.a., la quale, con la memoria di costituzione, ha riproposto il secondo motivo di ricorso dichiarato assorbito dal T.a.r., con cui ha dedotto che l’Amministrazione avrebbe dovuto escludere dalla gara l’appellante, perché il suo legale rappresentante aveva fornito una dichiarazione nella quale era stato indicato, quale cessato dalla carica nell’anno, il signor F S, ma non aveva indicato le ragioni per le quali la dichiarazione non era stata resa direttamente dal soggetto cessato e perché con tale dichiarazione il legale rappresentante della C.F.C. aveva attestato l’assenza della causa di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lettere b ) e c ) d.lgs. n. 163 del 2006, nei propri confronti, e non anche nei confronti del cessato.

6. In sede cautelare, pronunciandosi sulla istanza di sospensione degli effetti della sentenza di primo grado, questa Sezione, con ordinanza n. 3203 del 31 luglio 2012, ha accolto la domanda cautelare proposta dall’appellante, rilevando che, “ a un primo esame, l’appello cautelare […] appare assistito dal necessario requisito del fumus boni iuris, dovendosi confermare la sostanziale conformità del’offerta economica formulata dalla società appellante alle pertinenti previsioni di cui alla lex specialis di gara (in particolare: par. 13 del Capitolato speciale di appalto e par. 4, Lettera L) delle norme di gara) .

7. Alla pubblica udienza del 19 marzo 2013, la causa è stata trattenuta per la decisione di merito.

8. Gli appelli (principale e incidentale) meritano accoglimento.

9. L’art. 4, lett. L del bando di gara disponeva che nella busta contrassegnata dalla dicitura “Offerta economica Gara 15/L/2010” doveva essere inserita, “a pena di esclusione”, la lista categorie, debitamente compilata e sottoscritta dal titolare o dal legale rappresentante, “ con l’indicazione dei prezzi in cifre e in lettere, del prezzo complessivo offerto in cifre e in lettere, nonché del ribasso percentuale espresso in cifre e in lettere. […]. Qualora manchi del tutto l’indicazione del prezzo complessivo, il concorrente sarà escluso dalla gara ”.

La medesima disposizione prevedeva, inoltre, che in tale plico doveva essere inserita, sempre “ a pena di esclusione ”, oltre alla suddetta lista delle categorie, anche il computo metrico estimativo della soluzione tecnica migliorativa offerta, come previsto all’art. 13 del capitolato speciale d’appalto e secondo le indicazioni ivi riportate”.

L’art. 13 del capitolato a sua volta prevedeva con riferimento alla proposta del concorrente in variante migliorativa rispetto all’ipotesi di progetto, che essa “ dovrà essere realizzata come un’opera a corpo, il cui valore è pari all’importo della soluzione di progetto di cui si pone come alternativa. Detto importo va computato applicando i prezzi unitari offerti e riportati nella lista delle categorie. In caso di errore e/o omissioni detto importo, in quanto compenso a corpo della soluzione proposta, deve ritenersi immutabile e completo di ogni lavorazione e fornitura, indispensabile per la sua realizzazione ”.

In caso di presentazione della soluzione impiantistica migliorativa, sempre il medesimo art. 13 del capitolato prevedeva che il concorrent avrebbe dovuto inserire “nella busta n. 3, offerta economica”, oltre alla lista delle categorie compilata, il computo metrico estimativo della corrispondente soluzione che si intende sostituire, prevista nel progetto posto a base di gara, “ applicando i prezzi unitari offerti e riportati nella lista delle categorie. L’importo così calcolato costituirà il prezzo a corpo della soluzione di variante ”.

10. Dalle disposizioni sopra riportate, emerge, quindi, che gli unici adempimenti formali richiesti ai concorrenti, a pena di esclusione, consistevano nell’includere nella busta contenente l’offerta economica sia la lista delle categorie, sia il computo metrico estimativo, e nell’indicare il prezzo complessivo offerto.

Ritiene la Sezione che tali adempimenti sono stati rispettati dall’odierna appellante principale. Né può assumere rilevanza, in senso contrario, la mancata indicazione del valore economico dell’offerta migliorativa proposta o il fatto di aver computato la soluzione progettuale stralciata mediante applicazione dei prezzi di progetto e non mediante quelli offerti.

La mancanza di tali elementi non ha inciso sulla certezza dell’offerta economica, che, come risulta dal bando di gara, doveva essere formulata, come è concretamente avvenuto, sulla base della lista delle categorie e delle quantità poste a base di gara, relative al progetto posto a base di gara e non alla soluzione progettuale migliorativa.

La mancata indicazione del valore economico dell’offerta migliorativa proposta e la computazione della soluzione progettuale stralciata - mediante l’applicazione dei prezzi di progetto e non mediante quelli offerti - non hanno quindi inciso sulla certezza dell’offerta economica, atteso che il prezzo doveva essere determinato sulla base della lista delle categoria poste a base di gara e non doveva tener conto della proposta migliorativa.

L’operato della commissione è stato, quindi, legittimo, a maggior ragione in considerazione del fatto che la gara in esame si è svolta nella vigenza del comma 1-bis dell’art. 46 (introdotto dal d.l. 13 maggio 2011, n. 70, convertito in legge 12 luglio 2011, n. 106), che sancisce il principio della tassatività delle cause di esclusione, ampliando correlativamente il dovere di soccorso della stazione appaltante ove le irregolarità riscontrate non integrino una di dette cause di esclusione.

11. La fondatezza dell’appello principale e di quello incidentale (proposto dalla Università degli Studi) impone l’esame del secondo motivo di ricorso di primo grado, riproposto con memoria di costituzione dall’appellata Graded.

Anche tale motivo è infondato. L’art. 38, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006 prevede infatti che la dichiarazione debba essere resa dal concorrente o dal candidato, ma non impone, invece, che la dichiarazione debba essere resa dai soggetti cessati dalla carica, né tantomeno che il candidato che rende la dichiarazione relativa ad un soggetto cessato dalla carica debba indicare le ragioni per cui quest’ultimo non abbia reso direttamente la dichiarazione.

12. Alla luce delle considerazioni che precedono, la sentenza appellata deve, quindi, essere riformata, e, per l’effetto, deve respingersi il ricorso di primo grado.

La complessità delle questioni esaminate giustifica la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.