N. 00713/2016REG.PROV.COLL.

N. 05662/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5662 del 2015, proposto dalla Società Cooperativa Sociale - L'Oasi, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati S D C e T L, con domicilio eletto presso T L in Roma, Via G. Vitelleschi, 26

contro

Comune di Trevignano Romano, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avv. N M, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza dell'Orologio, 7;
Soc. Coop. Sociale Genesi, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati C C e Aurelio Rundo Sotera, con domicilio eletto presso la Segreteria della Quinta Sezione del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, 13

per la riforma

della sentenza del T.A.R. del Lazio, Sezione II- bis , n. 4053/2015

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Trevignano Romano e della Soc. Coop. Sociale Genesi;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 gennaio 2016 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti gli avvocati Clara Di Cunzolo, Aurelio Rundo Sotera e Chiara Pesce per delega dell'avvocato N M;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

FATTO

La Società Cooperativa Sociale – L’Oasi (in seguito, “L’Oasi” o: “la società appellante”) partecipava alla gara di appalto indetta con determinazione dirigenziale n. 80 del 30 ottobre 2013 dal Comune di Trevignano Romano per l'affidamento della gestione del servizio di assistenza sociale e domiciliare destinato a minori, disabili e anziani, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, classificandosi al secondo posto, con punteggio totale di 91,27 punti, dietro la concorrente Società Cooperativa Sociale Genesi (in seguito, “la Genesi” o “la società appellata”), alla quale veniva attribuito il punteggio complessivo di 95,20 punti.

Il sub-procedimento di verifica dell'anomalia dell’offerta, avviato dalla stazione appaltante con nota prot. 0002801 in data 8 marzo 2014, si concludeva con la valutazione positiva delle giustificazioni presentate dalla prima classificata, a favore della quale veniva, quindi, aggiudicato definitivamente l'appalto con determinazione dirigenziale n. 238 del 2 maggio 2014.

Avverso l'aggiudicazione e gli atti di gara L’Oasi proponeva ricorso davanti al T.A.R. per il Lazio, che, con la sentenza n. 4053 del 2015, accoglieva il gravame limitatamente al profilo relativo alla mancata verifica da parte della stazione appaltante, in sede di valutazione dell’anomalia dell’offerta, dell’incidenza dell’IRAP sui costi del personale, respingendo le ulteriori censure lamentate.

Di qui la proposizione del presente appello da parte della Società Cooperativa Sociale – L’Oasi, la quale reitera le proprie doglianze e contesta gli argomenti con cui il T.A.R. per il Lazio le ha disattese in primo grado, affidando il gravame a plurimi motivi.

1) Con il primo motivo di ricorso (i cui argomenti coincidono nella sostanza con quelli già articolati con il primo motivo del ricorso al T.A.R.), l’odierna appellante rinnova il motivo attinente alla asserita illegittimità dell'esito della gara, deducendo l'erroneità della mancata esclusione della Genesi, per non aver quest'ultima indicato, in sede di offerta economica, come prescritto dalla lex specialis a pena di esclusione, anche il prezzo (espresso in cifre ed in lettere), oltre alla percentuale di ribasso praticata sul costo orario del servizio offerto.

Erronea si appaleserebbe, dunque, la statuizione del primo Giudice nel configurare la possibilità del ricorso al soccorso istruttorio ai sensi dell’articolo 46 del decreto legislativo n. 163 del 2006 in favore della società controinteressata, non potendosi consentire di integrare successivamente un'offerta dal contenuto inizialmente carente di un suo elemento essenziale, quale sarebbe l’indicazione del prezzo in cifre e lettere, in ossequio alle disposizioni della lex specialis circa il contenuto dell’offerta economica, da leggersi unitamente all’art. 74, comma 2 del decreto Legislativo n. 163 del 2006.

Da questa prospettiva, pertanto, la stazione appaltante avrebbe realizzato un’inammissibile integrazione postuma dell’offerta, lesiva della par condicio , abusivamente estendendo l’operatività del soccorso istruttorio ben oltre il recinto applicativo delineato dalla legge.

2) Con il secondo, complesso motivo di ricorso (reiterativo di analoghi motivi già esaminati nel corso del primo giudizio e ritenuti infondati dal T.A.R.), assume l’appellante l’erroneità della sentenza impugnata per avere il T.A.R. per il Lazio:

- omesso di rilevare l’irragionevolezza della valutazione dell’offerta tecnica della Genesi, sotto il profilo dell’apprezzabile scarto emerso tra il punteggio attribuito alla controinteressata con riferimento al criterio del “ sistema organizzativo dell’impresa e delle risorse umane e strumentali previste per l’espletamento del servizio ” (punteggio di 1,6) e il punteggio assegnato alla stessa con riguardo al criterio delle “ metodologie di operative di intervento ” (punteggio di 6). In particolare, gli evocati parametri sarebbero connessi da un legame di “inscindibile interdipendenza”, di tal che le carenze eventualmente emergenti in relazione al primo non potrebbero non riverberarsi sul punteggio attinente al secondo. Sotto questo profilo, la valutazione espressa dalla Commissione nei confronti dell’offerta della Genesi sarebbe viziata di manifesta irragionevolezza, laddove, pur attribuendo un valore “minimo” di 1,6 con riferimento al primo dei criteri sopra richiamati, assegna il punteggio massimo di 6 con riferimento al secondo;

- omesso di tenere in adeguata considerazione la mancata previsione nell’offerta della Genesi, in relazione all’art. 5 punto A a1) del bando, di un coordinatore psicologo e di un assistente sociale quali figure centrali ed essenziali dell’offerta tecnica;- omesso di dichiarare l’illogicità del divario (pur rilevato, ma in termini di “mero refuso”) tra il monte ore complessivo annuale richiesto dal bando (1040) e le ore singolarmente assegnate ai due operatori preordinati allo svolgimento di un servizio centrale nell’economia dell’appalto (psicologo responsabile coordinatore, 200 ore annue;
assistente sociale, 200 ore annue). Sotto questo profilo, la Genesi avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura per aver presentato un'offerta contenente un monte-ore annuo non corrispondente alle periodicità di intervento previste dal capitolato speciale di gara;

- respinto il motivo di ricorso con il quale si era lamentata l'illegittimità della mancata esclusione dalla gara della società controinteressata per non aver quest’ultima indicato tutti gli specifici ambiti di intervento richiesti espressamente dal bando all’art. 7, nonché per la genericità e la disorganicità della descrizione della metodologia operativa di intervento;

- omesso di rilevare la grave sottostima dei costi relativi alle spese generali per le utenze indicate dall’aggiudicataria, le quali, secondo l’appellante, non corrisponderebbero agli effettivi valori di mercato;

- omesso di rilevare l’irragionevolezza dell’operato della Commissione in merito alla valutazione della congruità dell’offerta della Genesi in relazione agli automezzi messi a disposizione, la cui vetustà maggiore di cinque anni integrerebbe una violazione della lex specialis di gara;

- omesso di rilevare l’irragionevolezza, arbitrarietà e illogicità della valutazione, operata dalla Commissione, dell’offerta della Genesi sotto i profili delle tempistiche di sostituzione del personale in caso di assenza, delle misure per il contenimento dei turnover e dei tempi di attivazione dei servizi.

3) Ancora, con il terzo motivo di ricorso, l’odierna appellante ripropone la censura di illegittimità degli atti posti in essere dalla Commissione di gara, a cagione del vizio nella composizione della stessa.

In particolare, la Commissione sarebbe stata illegittimamente composta atteso che i suoi membri risultavano in possesso di capacità tecniche e professionali certamente non adeguate all'appalto di cui trattasi.

4) Infine, con l’ultimo motivo di ricorso, l’appellante torna ad articolare l'argomento, non condiviso dai primi Giudici, relativo alla erronea valutazione da parte della Commissione di gara, in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, della sufficienza dei giustificativi forniti dalla Genesi. Si contesta, in proposito, che il provvedimento di aggiudicazione e il giudizio di congruità in ordine all'offerta presentata dall'aggiudicataria sarebbero inficiati da evidente carenza di istruttoria e macroscopica illogicità, non avendo il competente organo della stazione appaltante adeguatamente valutato i giustificativi resi dalla Genesi in merito all’incidenza IRAP sul costo del lavoro, alle agevolazioni fiscali dichiarate, ai costi relativi al coordinatore psicologo, ai costi di sostituzione del personale e alle spese generali.

Si è costituita in giudizio l’aggiudicataria Cooperativa sociale ‘Genesi’ la quale ha concluso nel senso della irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso.

Si è altresì costituito in giudizio il Comune di Trevignano Romano il quale ha a propria volta concluso nel senso della reiezione dell’appello “perché improcedibile, inammissibile e infondato”.

Alla pubblica udienza del 14 gennaio 2016 l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto da una società cooperativa attiva nel settore dei servizi sociali avverso la sentenza del T.A.R. del Lazio con cui è stato accolto in parte (ma solo relativamente agli aspetti relativi alla verifica di anomalia) il ricorso da essa proposto avverso gli atti con cui il Comune di Trevignano Romano ha aggiudicato ad altra società cooperativa una gara per l’aggiudicazione di alcuni servizi alla persona in ambito comunale.

2. In primo luogo deve essere esaminata l’eccezione di improcedibilità dell’appello sollevata dal Comune di Trevignano Romano il quale ha osservato che la società appellante non vanterebbe più un interesse concreto ed attuale alla coltivazione del gravame.

Ciò, in quanto a seguito della sentenza impugnata (la quale si è limitata ad annullare gli esiti del giudizio di anomalia disponendone la ripetizione), l’amministrazione ha nuovamente svolto la verifica nei confronti della soc. coop. Genesi e ha confermato il proprio giudizio favorevole con atto che l’odierna appellante ha già impugnato dinanzi al T.A.R. del Lazio (il ricorso in questione, recante il n. 11892/2015 risulta allo stato pendente).

2.1. L’eccezione è infondata in quanto è evidente che, nonostante lo svolgimento del nuovo giudizio di anomalia, l’appellante mantiene un interesse concreto ed attuale alla definizione del presente giudizio in quanto alcuni dei motivi qui riproposti, laddove accolti, comporterebbero in radice l’esclusione della soc. coop. Genesi e travolgerebbero quindi richiamato il giudizio di anomalia, determinando l’improcedibilità dell’impugnativa risolta avverso gli atti conclusivi del relativo sub-procedimento.

Ed infatti, lo svolgimento del nuovo giudizio di anomalia è legato da un evidente nesso di pregiudizialità logica con la presupposta ammissione alla gara della società odierna appellata, nel senso che laddove tale ammissione si rivelasse qui illegittima, verrebbe conseguentemente a cadere il presupposto primo e fondante per la stessa ripetizione del giudizio di anomalia.

3. Nel merito, l’appello è fondato nei termini che seguono.

4. In primo luogo il Collegio ritiene di dover individuare il corretto ordo quaestionum .

Come si è anticipato in narrativa, l’appellante ha proposto quattro motivi di appello:

- il terzo di essi (con cui si lamenta in radice l’illegittima composizione della Commissione), laddove accolto, comporterebbe evidentemente la caducazione dell’intera procedura;

- il primo e il secondo mirano ad ottenere l’esclusione della soc. Coop. Genesi per vizi attinenti la fase (per così dire: ‘prodromica’) di presentazione della domanda di partecipazione, ovvero una sua meno favorevole valutazione;

- il quarto di essi mira ad ottenere l’esclusione della medesima società per errori della stazioni appaltante consistenti nell’avere indebitamente consentito alla stessa di superare positivamente la verifica di anomalia.

5. Per quanto riguarda il terzo motivo, nonostante il suo esame dovrebbe precedere quello degli altri motivi (trattandosi di una censura idonea a palesare una più radicale illegittimità degli atti impugnati e alla quale dovrebbe quindi essere assicurata priorità di esame – Ad Plen., 27 aprile 2015, n. 5 -), va tuttavia osservato che, in sede di riproposizione, la soc. coop. L’Oasi ne ha richiamato il carattere soltanto subordinato rispetto agli altri motivi di impugnativa, così come già rappresentato in primo grado.

Ne consegue che, in base al principio devolutivo dell’appello, anche nella presente sede il motivo in questione (di cui viene qui ribadito il carattere solo subordinato) potrebbe essere esaminato solo nel caso di reiezione degli ulteriori motivi di appello.

6. Per quanto riguarda, poi, i rapporti fra il primo e il secondo motivo di appello (da una parte) e il quarto di essi (dall’altro), si osserva che, in sede di definizione tassonomica dell’ ordo quaestionum , debba essere assicurata priorità di esame ai primi due. Ciò in quanto tali motivi risultano idonei a rivelare una più radicale illegittimità degli atti impugnati ( rectius : una forma di illegittimità che afferisce a una fase anteriore della procedura di gara e che, laddove correttamente rivelata, avrebbe impedito in radice alla società interessata di accedere alle fasi successive, ivi compresa quella della verifica di anomalia).

7. Passando quindi all’esame dei motivi miranti ad ottenere l’esclusione della soc. Coop. Genesi per vizi attinenti la fase (per così dire: ‘prodromica’) di presentazione della domanda di partecipazione (ovvero una meno favorevole valutazione), ne emerge la fondatezza.

In particolare, risulta fondato il secondo motivi di appello con cui si lamenta che il T.A.R. abbia mancato di rilevare alcuni vizi nella predisposizione della domanda di partecipazione e alcune lacune nel possesso dei requisiti prescritti dalla lex specialis di gara. ad ottenere l’esclusione della soc. Coop. Genesi per vizi attinenti il contenuto stesso della domanda di partecipazione.

7.1. Il Collegio rileva in particolare la fondatezza:

i ) dell’argomento con cui si è contestata la mancata previsione della figura del coordinatore psicologo e, in ogni caso, un numero di ore di prestazione per lo psicologo e l’assistente sociale inferiore a quelle minime richieste dall’articolo 7 del Capitolato prestazionale;

ii ) dell’argomento con cui si è lamentata la violazione dell’articolo 12 del Capitolato prestazionale per ciò che riguarda la vetustà del mezzo per il trasporto di anziani e portatori di handicap;

iii ) dell’argomento con cui, più in generale, si è lamentata l’assoluta non attendibilità dell’offerta economica per ciò che attiene le spese generali, che sono state indicate nell’irrealistico importo di 100 euro annui per ciò che riguarda le utenze e di soli 50 euro per le assicurazioni obbligatorie a fronte di un appalto di apprezzabile rilievo economico (l’importo a base d’asta era pari a circa 1,24 milioni di euro).

Per quanto riguarda, in particolare, gli argomenti sub i ) e ii ) si osserva che le previsioni di cui agli articoli 7 e 12 del Capitolato si configuravano quali specifiche tecniche ai sensi dell’articolo 68, comma 4 e dell’allegato VIII del decreto legislativo n. 163 del 2006, descrivendo “le caratteristiche richieste di (…) un servizio”. Ne consegue che il mancato rispetto delle specifiche prescritte (in assenza di un’impugnativa avverso le clausole della lex specialis che ne rendevano obbligatorio il rispetto) non poteva che comportare l’esclusione della concorrente dalla gara, palesando un difetto relativo ad elementi essenziali dell’offerta, sanzionato con l’esclusione dall’articolo 46, comma 1-bis del ‘Codice dei contratti’ (come peraltro puntualmente rilevato dalla parte appellante).

E’ stato condivisibilmente osservato al riguardo che ai sensi dell'articolo 68 del ‘Codice dei contratti’ è consentito all'amministrazione di escludere dalla procedura le imprese che offrono prodotti o servizi che non sono conformi alle specifiche tecniche richieste;
inoltre, l’articolo 74 dello stesso codice, nel disciplinare forma e contenuto delle offerte, qualifica come elementi essenziali, tra gli altri, quelli prescritti dal bando o dall'invito ovvero dal capitolato, la cui mancanza, a norma dell'art. art. 46, comma 1-bis, del codice contratti pubblici, non può che comportare che l'esclusione del concorrente dalla procedura (Cons. Stato, III;
21 ottobre 2015, n. 4804).

7.1.1. Ebbene, per quanto riguarda in particolare il profilo esaminato sub i ) (mancata previsione della figura del coordinatore psicologo e indicazione di un insufficiente numero di ore per le prestazioni dello psicologo e dell’assistente sociale) dagli atti di causa ne emerge la fondatezza.

In particolare, risulta dagli atti che, a fronte della voce “Gestione tecnica Progettazione e programmazione, Assistenza sociale” (per la quale l’articolo 7 del capitolato prevedeva 1.040 ore complessive annuali), la società appellata si è limitata ad indicare 200 ore per lo psicologo e 200 ore per l’assistente sociale. Né può in alcun modo condividersi la tesi del T.A.R. secondo cui la rilevante discrasia fra l’offerta formulata dalla società appellata e le prescrizioni della lex specialis rappresenterebbe il fuso di un “mero refuso” al quale non potrebbero conseguire conseguenze di rilievo. Ed infatti, la richiamata discrasia riguarda un elemento essenziale dell’offerta la cui incongruità non poteva che determinare l’esclusione del concorrente dalla gara. Allo stesso modo, non può essere condiviso l’argomento del Comune di Trevignano Romano il quale, pur avendo rilevato la richiamata discrasia rispetto al chiaro e precettivo contenuto della lex specialis di gara (che il Comune qualifica come mera “incongruenza”), ha ritenuto nondimeno possibile: i ) accettare una dichiarazione resa ex post dall’offerente, avente ad oggetto l’impegno alla prestazione di un numero di ore oggettivamente difforme rispetto a quelle indicate in sede di offerta; ii ) soprassedere dal disporre l’esclusione dalla gara, limitandosi ad attribuire alla candidata soc. coop. Genesi un punteggio piuttosto basso in relazione alla pertinente voce di valutazione (pt. 1,6 sul massimo possibile di 4,0).

Ma il punto è che, una volta rilevata l’oggettiva discrasia fra il contenuto dell’offerta e una vincolante clausola della lex specialis (e quindi, una lacuna relativa a un elemento essenziale dell’offerta), l’amministrazione non avrebbe potuto procedere ad ‘ortopedizzare’ il contenuto dell’offerta (di cui in tal modo veniva reso assolutamente incerto il contenuto effettivo), risultando piuttosto vincolata a disporre l’esclusione della concorrente dalla gara.

7.1.2. Per quanto riguarda, poi, il profilo esaminato sub ii ) (vetustà del mezzo destinato al trasporto degli anziani e dei portatori di handicap ), l’offerta della società appellata risultava obiettivamente in contrasto con l’articolo 12, terzo comma del Capitolato (secondo cui “il mezzo dovrà avere una vetustà non superiore ai 5 anni”), laddove entrambi i mezzi indicati dalla società appellata avevano una vetustà ben maggiore.

Anche in questo caso, quindi, l’offerta formulata risultava oggettivamente in contrasto con le prescrizioni della lex specialis relative alle caratteristiche richieste del servizio e avrebbe per ciò stesso dovuto determinare l’esclusione della concorrente dalla gara.

8. L’accoglimento degli argomenti e dei motivi di appello dinanzi richiamati sub 7.1.1. e 7.1.2. comporta quindi l’esclusione dalla gara della soc. coop. Genesi e consente di superare gli argomenti svolti dal Comune di Trevignano Romano, secondo cui tali argomenti, riverberandosi solo sul punteggio attribuibile e sul giudizio di anomalia, consentirebbero di svolgere sul punto la c.d. ‘prova di resistenza’.

Resta pertanto assorbito l’esame del quarto motivo di appello, avente ad oggetto il contenuto, le modalità e gli esiti del giudizio di anomalia conclusosi favorevolmente per la soc. coop. Genesi.

9. Per le ragioni esposte l’appello in epigrafe deve essere accolto e per l’effetto, in riforma della sentenza in epigrafe, devono essere accolti il primo e il terzo motivo del ricorso di primo grado, con conseguente esclusione dalla procedura della soc. coop. Genesi.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.