Pubblicato il 10/01/2017

N. 00036/2017REG.PROV.COLL.

N. 04116/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4116 del 2014, proposto da:
A.Franchini &
C. di M F S, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati F T, B T, con domicilio eletto presso B T in Roma, via Cola di Rienzo 297;

contro

Società L.V.M. Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato M A, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza Gondar, 22;

nei confronti di

Roma Capitale, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso per legge dall'avv.to Sergio Siracusa, domiciliato in Roma, via del Tempio di Giove 21;

per la revocazione della sentenza del CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V n. 00411/2014, resa tra le parti, concernente diniego di subingresso nella titolarita' di una autorizzazione per laboratorio di gelateria

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Società Lvm Srl e di Roma Capitale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 novembre 2016 il Cons. Sandro Aureli e uditi per le parti gli avvocati B T, Viglione per delega di Antonelli, e D'Ottavi in dichiarata delega di Siracusa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La sentenza di questa Sezione in epigrafe, oggetto del ricorso per revocazione ex artt.395 n.4 e n.1 c.p.c. (e 106 c.p.a.) , ha accolto l’appello proposto da L.V.M. Srl, e per l’effetto ha annullato la sentenza di primo grado.

Tale ultimo esito è stato motivato con la considerazione, in linea con il primo motivo di gravame, secondo la quale non poteva ritenersi inammissibile il ricorso introduttivo per essere stato proposto avverso un “ provvedimento meramente reiterativo e confermativo di precedenti provvedimenti”.

Secondo il giudice di primo grado tale doveva ritenersi l’impugnata nota del Comune di Roma prot.n. 61153 dell’11 ottobre 2011, con la quale è stata nuovamente respinta la domanda della ricorrente L.V.M. Srl diretta a far dichiarare, dal Comune stesso, nulla/inesistente la domanda di subingresso, dalla medesima società ricorrente più volte avanzata, nell’autorizzazione all’attività di laboratorio di gelateria-yogurteria rilasciata alla Società Franchini &
C s.a.s., atteso che tale autorizzazione era in realtà valida.

La riforma della sentenza di primo grado a cui è pervenuta questa Sezione discende dalla ricostruzione dei rapporti intercorsi tra la società appellante ed il Comune di Roma.

A tal proposito v’è da chiarire in via di premessa, che con la Franchini &
C. s.a.s., la società ricorrente, nel 2003, aveva stipulato un contratto di affitto di ramo d’azienda per il quale è in corso un articolato contenzioso riguardante il contenuto effettivo del detto titolo oggetto del subentro nonchè la connessa attività di vendita di generi correlati, gestita dalla prima all’interno del box numero C156 del centro commerciale “ I Granai” in Roma.

Nel riformare la sentenza di primo grado, questa Sezione, con la sentenza interessata dal ricorso per revocazione in esame, ha evidenziato la diversità di contenuto tra i precedenti dinieghi adottati dal Comune di Roma rispetto a quello impugnato in primo grado e contenuto nella citata nota n.61153 del 2011.

I detti precedenti dinieghi, si collegavano, secondo la sentenza di questa Sezione, a domande di autotutela rivolte al Comune di Roma Capitale, la prima delle quali venne presentata in data 23 settembre 2004, nel presupposto della esistenza ed efficacia del un titolo autorizzatorio già rilasciato ( anche se in modo ritenuto illegittimo) alla Franchini &
C. s.a.s., viceversa con la domanda di autotutela che aveva determinato l’adozione della nota impugnata ( n.61153 del 2011), era stata chiesta dalla L.V.M. srl la nullità/inesistenza del subingresso, sul presupposto, successivamente emerso, dell’inesistenza di titolo autorizzatorio per l’attività di yogurteria/gelateria.

L’assunto della sentenza di questa Sezione viene, nel descritto quadro fattuale, sorretto dal seguente argomento giuridico;” …. è di tutta evidenza come, a fronte di tale ultima richiesta, oggettivamente nuova e diversa per contenuto e finalità rispetto alle precedenti, l'Amministrazione, pur confermando la sua posizione ostativa, abbia comunque a sua volta adottato una determinazione di nuovo e diverso contenuto, assumendo di non ravvisare i presupposti per l'adozione di un provvedimento “volto a dichiarare la nullità/ inesistenza del subingresso in argomento”.

Stabilita l’ammissibilità del gravame di primo grado, con la sentenza oggetto di revocazione, questa Sezione ha annullato la predetta nota impugnata “per illegittimità del diniego opposto alla richiesta di dichiarare la nullità / inesistenza del subingresso”, essendo venuta ad evidenza l’inesistenza della possibilità di subentrare in un titolo giuridicamente inesistente qual’era quello all’autorizzazione all’attività di gelateria/yogurteria.

Il ricorso per revocazione oggetto d’esame è fondato sull’errore di fatto ( ex art.395 n.4 c.p.c.) contenuto nella sentenza d’appello per non aver il giudice ritenuto che la L.V.M. S.r.l. era a conoscenza già prima della nota impugnata, e sulla base degli atti di causa, dell’inesistenza di autorizzazione per laboratorio di gelateria/yogurteria in capo al ramo dell’azienda Franchini &
C s.a.s. essendo la predetta appellante del tutto consapevole che quest’ultima era in possesso della diversa autorizzazione per laboratorio di pasta all’uovo che la stessa appellante avrebbe dovuto parzialmente modificare in laboratorio di gelateria/yogurteria dopo essere subentrata nel ramo d’azienda.

Sott’altro profilo parte ricorrente chiede anche, sulla base dei fatti da essa esposti, che la sentenza venga assoggettata a revocazione ex art. 395 n.1 del c.p.c.

Si sono costituiti in giudizio sia la Società LVM S.n.c. che il Comune Di Roma Capitale.

Quest’ultimo non ha depositato scritti difensivi mentre la seconda ha replicato alla censure della parte avversaria chiedendone il rigetto.

Entrambe le parti hanno depositato memoria.

All’udienza 24 novembre 2016 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Il ricorso è palesemente inammissibile essendo insussistenti entrambi i dedotti motivi di revocazione.

E’ inesistente l’errore di fatto dedotto ex art.395 co 1, n.4, c.p.c. dovendosi rilevare che la decisione impugnata non ha in alcun modo indagato sul fatto della reale esistenza o inesistenza di un’autorizzazione intestata alla Franchini &
C. s.a.s per laboratorio di yogurteria/gelateria, avendo soltanto ritenuto non innovativo, contrariamente al primo giudice e con analisi tipica del giudizio di legittimità, il contenuto della predetta nota impugnata in primo grado, escludendo per tal via l’inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio in ragione del contenuto oggettivamente diverso della connessa ed ulteriore istanza presentata dalla L.V.M. Sr.l. alla quale il Comune di Roma Capitale con la predetta nota impugnata ha dato risposta negativa.

Tanto a causa della diversità emersa dal confronto con il contenuto di altre istanze antecedenti presentate dalla medesima società appellante.

Ancorchè anche quest’ultime fossero state avanzate anch’esse per chiedere al Comune di esercitare l’autotutela rispetto alla domanda di subingresso presentata in data 23 settembre 2004 e fossero state poi respinte con provvedimenti negativi non impugnati, tuttavia la sentenza d’appello ha valorizzato la circostanza che dette antecendenti domande muovevano non già dall’inesistenza di qualunque autorizzazione per laboratorio di gelateria/yogurteria rilasciata a favore della Franchini &
C. s.a.s. bensì dall’esistenza di detta autorizzazione ancorchè illegittimamente posseduta.

In sostanza, la diversità delle ragioni in base alle quali è stata chiesta più volte l’autotutela dalla L.V.M. S.r.l. non poteva, secondo il giudice della sentenza impugnata, porre sullo stesso piano i ripetuti dinieghi opposti dal Comune, ed in particolare l’ultimo di essi, con quelli antecedenti.

Da ciò il giudizio di non inammissibilità della impugnazione poichè rivolta contro un provvedimento che seppure anch’esso negativo, non era tecnicamente qualificabile come meramente confermativo dei precedenti dinieghi.

Con giudizio la cui ritenuta contestabilità esula comunque dall’ipotesi dell’art.395,co.1, n.4, risolvendosi certamente, ove esistente, in un error in judicando, la sentenza impugnata ha inoltre ritenuto illegittimo il diniego impugnato nella considerazione che non poteva non pervenirsi al richiesto annullamento della domanda di subingresso poiché correlata ad un’autorizzazione che, secondo quanto accertato dallo stesso Comune, mai era stata rilasciata, nè per tale ragione poteva essere oggetto di subingresso.

Esito in sé formalmente corretto, ma raggiunto, giova sottolinearlo, senza che nel corso giudizio fosse emerso, se non per quanto affermato dalla stessa odierna ricorrente, che la Franchini &
C. s.a.s. si era dichiarata in possesso ed utilizzatrice di detta autorizzazione per laboratorio di yogurteria/gelateria.

Le superiori considerazioni non solo escludono l’errore revocatorio dedotto con la primo motivo ma portano ad escludere conseguentemente anche il secondo motivo di revocazione.

Non essendovi stato nella sentenza impugnata di questa Sezione alcun accertamento in ordine sulla reale esistenza o inesistenza della detta autorizzazione, è conseguenziale giungere all’esclusione della possibilità che la decisione impugnata possa essere stata l’effetto del dolo della L.V.M. s.r.l. per aver essa taciuto consapevolmente, secondo la deduzione in esame, la sicura inesistenza di autorizzazione rilasciata alla Franchini &
C. s.a.s. per laboratorio di yogurteria/gelateria.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo tenendo conto che il Comune di Roma ha limitato l’attività difensiva all’atto di costituzione formale.

La Sentenza in epigrafe di questa Sezione oggetto del ricorso per revocazione ex artt.395 n.4 c.p.c. e 106 c.p.a., pronunciando sull’appello proposto da L.V.M. Srl, lo ha accolto annullando di conseguenza la sentenza di primo grado.

Tale esito è stato motivato con la considerazione, in linea con il primo motivo di gravame, secondo la quale non poteva ritenersi condivisibile la sentenza di primo grado che ha ritenuto inammissibile il ricorso introduttivo per essere stato proposto avverso un “ provvedimento meramente reiterativo e confermativo di precedenti provvedimenti”.

Secondo il primo giudice, tale doveva ritenersi l’impugnata nota del Comune di Roma prot.n. 61153 dell’11 ottobre 2011 con la quale è stata nuovamente respinta la domanda della ricorrente L.V.M. Srl diretta dichiarare nulla/inesistente la domanda di subingresso, da quest’ultima più volte avanzata, nell’autorizzazione all’attività di laboratorio di gelateria-yogurteria rilasciata alla Franchini &
C. s.a.s., atteso che tale autorizzazione era in realtà inesistente.

La riforma della sentenza di primo grado discende dalla ricostruzione dei rapporti intercorsi tra la società appellante ed il Comune di Roma, aventi ad oggetto la domanda di subentro nella detta autorizzazione che sarebbe stata rilasciato in origine alla Società Franchini &
C. S.a.s.

Società quest’ultima con la quale nel 2003 la società ricorrente aveva stipulato un contratto di affitto di ramo d’azienda a causa del quale è in corso un articolato contenzioso in ordine al contenuto effettivo di tale titolo e alla connessa attività di vendita di generi correlati, gestita all’interno del box numero C156 del centro commerciale “ I Granai” in Roma.

Pervenendo alla riforma della sentenza di primo grado, questa Sezione, con la sentenza interessata dal ricorso per revocazione in esame, ha evidenziato la diversità di contenuto tra i precedenti dinieghi adottati dal Comune di Roma rispetto a quello impugnato in primo grado e contenuto nella citata nota n.61153 del 2011.

I detti precedenti dinieghi, si collegavano, secondo la sentenza di questa Sezione, a domande di autotutela rivolte al Comune di Roma Capitale, la prima delle quali in data 23 settembre 2004, che presupponeva la sussistenza e l’efficacia di un titolo autorizzatorio già rilasciato ( anche se in modo ritenuto illegittimo) in favore della Franchini &
C. s.a.s., mentre con la domanda di autotutela che aveva determinato l’adozione della nota impugnata ( n.61153 del 2011), era stata chiesta la nullità/inesistenza del subingresso sul presupposto, successivamente emerso, dell’inesistenza di titolo autorizzatorio per yogurteria rilasciato a beneficio di quest’ultima società.

L’assunto della sentenza di questa Sezione viene, in particolare, sorretto dal seguente argomento giuridico;” …. è di tutta evidenza come, a fronte di tale ultima richiesta, oggettivamente nuova e diversa per contenuto e finalità rispetto alle precedenti, l'Amministrazione, pur confermando la sua posizione ostativa, abbia comunque a sua volta adottato una determinazione di nuovo e diverso contenuto, assumendo di non ravvisare i presupposti per l'adozione di un provvedimento “volto a dichiarare la nullità/ inesistenza del subingresso in argomento”.

Stabilita l’ammissibilità del gravame di primo grado, con la sentenza oggetto di revocazione questa Sezione ha poi annullato la predetta nota impugnata “per illegittimità del diniego opposto alla richiesta di dichiarare la nullità / inesistenza del sub ingresso”, venuta ad evidenza una volta acclarata l’inesistenza della possibilità di subentrare in un titolo giuridicamente inesistente qual’era quello all’autorizzazione all’attività di gelateria/yogurteria.

Il ricorso per revocazione oggetto d’esame è fondato sull’errore di fatto ( ex art.395 c.p.c.) del giudice d’appello per aver ritenuto che la L.V.M. S.r.l. non fosse a conoscenza già prima della nota impugnata, dell’inesistenza di autorizzazione per laboratorio di gelateria/yogurteria in capo al ramo dell’azienda Franchini &
C s.a.s. essendo la predetta appellante, come emerge dagli atti del giudizio, del tutto consapevole che quest’ultima era in possesso della diversa autorizzazione per laboratorio di pasta all’uovo che la stessa appellante avrebbe dovuto parzialmente modificare in laboratorio di gelateria/yogurteria dopo essere subentrata nel ramo d’azienda.

Sott’altro profilo parte ricorrente chiede anche, sulla base dei fatti da essa esposti, che la sentenza venga revocata ex art. 395 n.1 del c.p.c.

Si sono costituiti in giudizio sia la Società LVM S.n.c. che il Comune Di Roma Capitale.

Quest’ultimo non ha depositato scritti difensivi mentre la seconda ha replicato alla censure della parte avversaria chiedendone il rigetto.

Entrambe le parti hanno depositato memoria.

All’udienza 24 novembre 2016 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Il ricorso è palesemente inammissibile essendo insussistenti entrambi i dedotti motivi di revocazione.

E’ inesistente l’errore di fatto (ex art.395 co.1 n.4 c.p.c.) ove si consideri che la pronuncia non ha affatto indagato sulla reale esistenza o inesistenza di un’autorizzazione intestata alla Franchini &
C. s.a.s per laboratorio di yogurteria/gelateria, ha bensì ritenuto innovativo, contrariamente al primo giudice, con argomento tipico del giudizio di legittimità, il contenuto della predetta nota impugnata in primo grado, sì da escludere l’inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio in ragione del contenuto oggettivamente diverso dell’istanza presentata dalla L.V.M. Sr.l. alla quale il Comune di Roma Capitale con la predetta nota impugnata ha dato risposta negativa.

Ciò in ragione della diversità emersa dal confronto con il contenuto di altre istanze antecedenti della stessa società.

Ancorchè anche quest’ultime fossero state avanzate per chiedere al Comune di esercitare l’autotutela rispetto alla domanda di subingresso presentata in data 23 settembre 2004 e fossero state poi respinte con provvedimenti non impugnati, tuttavia, ha ritenuto la sentenza revocanda, che esse muovevano non già dall’inesistenza di qualunque autorizzazione per laboratorio di gelateria/yogurteria a favore della Franchini &
C. s.a.s. bensì dall’esistenza di detta autorizzazione ancorchè illegittimamente posseduta.

In sostanza, la diversità delle ragioni in base alle quali è stata chiesta l’autotutela dalla L.V.M. S.r.l. non poteva, secondo il giudice della sentenza impugnata, porre sullo stesso piano i ripetuti dinieghi opposti dal Comune, ed in particolare l’ultimo di essi, con quelli antecedenti.

Da ciò il giudizio di non inammissibilità della impugnazione.

Con giudizio la cui eventuale contestabilità esula comunque dall’ipotesi dell’art.395 n.4 trattandosi certamente di error in judicando, ha poi la sentenza impugnata ritenuto illegittimo il diniego impugnato nella considerazione che non poteva non pervenirsi all’annullamento di un’autorizzazione la quale , secondo quanto già accertato dallo stesso Comune, mai era stata rilasciata nè quindi non poteva essere oggetto di domanda di subingresso.

Esito in sé formalmente corretto, ma, giova sottolinearlo, avvenuto senza che nel corso giudizio fosse emerso, se non indirettamente per quanto affermato dalla stessa odierna ricorrente, che la Franchini &
C. s.a.s. aveva affermato di possedere o di aver utilizzato detta autorizzazione per laboratorio di yogurteria/gelateria.

Le superiori considerazioni portano ad escludere anche il secondo motivo di revocazione.

Non essendovi stata nella sentenza impugnata di questa Sezione alcun accertamento sulla reale esistenza o inesistenza della detta autorizzazione, ne deriva necessariamente l’esclusione della possibilità che tale decisione possa ritenersi l’effetto del dolo della L.V.M. s.r.l. per aver taciuto consapevolmente la sicura assenza di autorizzazione rilasciata alla Franchini &
C. s.a.s. per laboratorio di yogurteria/gelateria.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo tenendo conto che il Comune di Roma ha limitato l’attività difensiva all’atto di costituzione formale.