N. 02679/2011REG.PROV.COLL.

N. 04678/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4678 del 2010, proposto dal:
Consorzio "Chiome" , in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall'avv. G A F, con domicilio eletto presso l’avv . Pierfrancesco Frascella, in Roma, via di Villa Emiliani n. 21;

contro

Il Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12, presso gli uffici di detta Avvocatura;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Puglia – Sede distaccata di Lecce - Sezione I^ - n. 659 del 2 marzo 2010, resa tra le parti, concernente contestazione della corretta contabilizzazione di lavori urgenti su navi militari ed esclusione per tre mesi dalle procedure di affidamento degli appalti lavori dell’Arsenale Militare.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa e la memoria prodotta in previsione della discussione dell’appello;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2011 il Cons. Guido Romano e uditi per le parti gli avvocati Giuseppe Fanelli e Giovanni Palatiello dell’Avvocatura Generale dello Stato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. - Il Consorzio “Chiome” (di seguito: il Consorzio), che opera nel settore delle lavorazioni navali, veniva interpellato dalla Direzione dell’Arsenale della Marina Militare di Taranto per eseguire due distinti interventi tecnici urgenti sulla nave “Aliseo” .

All’esito dei lavori effettuati il Consorzio inviava all’Amministrazione la documentazione occorrente per conseguire il pagamento dei lavori anzidetti costituita, per quel che qui rileva, da alcuni statini attestanti la presenza di lavoratori e il numero di ore lavorate.

Con i provvedimenti impugnati l’Amministrazione Militare contestava al Consorzio la sovrabbondanza di ore con riferimento ad entrambi i lavori commissionati e decretava la sua esclusione dalle nuove procedure di affidamento degli appalti di lavori per tre mesi.

2. - Con ricorso al TAR il Consorzio chiedeva l’annullamento di detti provvedimenti formulando le seguenti censure: violazione di legge per falsa ed erronea applicazione dell’art 38, comma 1, lettera f), del d.lgs. n. 163 del 12 aprile 2006;
eccesso di potere per travisamento dei fatti e dei presupposti, nonché per perplessità dell’azione amministrativa e difetto di congrua motivazione.

4. - Con sentenza n. 659 del 2 marzo 2010 il Giudice di prime cure - dopo avere effettuato alcune notazioni interpretative dell’art. 38 ritenuto violato e dell’obbligo di “buona fede” dell’appaltatore nell’adempimento della prestazione da rendere, nonché del dovere dello stesso appaltatore di formulare correttamente i documenti anche contabili relativi alla prestazione stessa, specialmente in termini di manodopera utilizzata - ha affermato che vi sarebbe prova sufficiente, nella specie, della scorretta indicazione da parte del Consorzio del personale presente a bordo della nave per effettuare i lavori, sia nel numero delle unità utilizzate, sia delle ore di effettivo lavoro compiuto, richiamando a sostegno il caso “…dell’operaio M…” che “…dopo una verifica eseguita presso l’Ufficio Sistemi Informatici di Marinarsen, non compare mai nei transiti a conferma del fatto che non risulta entrato in Arsenale, pur essendo stato inserito dalla ditta negli statini di presenza (vedi relazione a firma Amm. Cobolli in atti)…” .

Conseguentemente, lo stesso Giudice - ritenuta insufficiente la giustificazione, formulata dal Consorzio, che gli statini di presenza si riferirebbero, non solo alla presenza di personale della ditta a bordo della nave “Aliseo” , ma anche agli operai che avrebbero lavorato nell’officina delle ditta stessa, collocata all’esterno dell’Arsenale Militare - ha statuito che “…la sanzione adottata è proporzionata alla condotta tenuta dalla ditta ricorrente, tenuto conto della riscontrata divergenza tra firme di presenza sui registri di bordo della nave da sottoporre ad intervento manutentivo e statini di presenza degli operai concretamente coinvolti nell’esecuzione dei lavori…” .

5. - Con l’appello in epigrafe il Consorzio ha premesso, in punto di fatto, che per entrambi gli interventi manutentivi urgenti effettuati sulla nave “Aliseo” gli esibiti statini di presenza del personale utilizzato su detta nave sono stati controfirmati dal Funzionario incaricato dall’Amministrazione del controllo;
che i verbali della Commissione Tecnica di collaudo nulla hanno eccepito circa la congruenza delle ore di lavoro dichiarate dal Consorzio come effettuate, peraltro non superiori a quelle preventivate ed approvate dall’Amministrazione militare;
che gli invocati (quale prova) registri di bordo della nave “Aliseo” , per vero inaffidabili per le numerose lacune ed incongruenze in essi presenti, sono comunque resistiti dai più affidabili statini di presenza del personale del Consorzio operante sulla nave oggetto di intervento, siccome controfirmati dall’Ufficiale Direttore di Macchina della nave stessa.

Ha dedotto, in punto di diritto, quanto segue:

- la motivazione dell’impugnata sentenza si fonderebbe su elemento probatorio in effetti insussistente e, comunque, di scarsissima rilevanza concreta, perché, sotto il primo profilo, sarebbe dimostrato, attraverso gli statini di presenza controfirmati dal citato Direttore di Macchina della “Aliseo” , che l’operaio M, peraltro utilizzato soltanto per i lavori relativi ad uno dei due interventi (quello n. 6766/05), avrebbe prestato la sua opera esclusivamente nell’officina della Società che si trova all’esterno dell’Arsenale Militare e non anche a bordo di detta nave;
sotto il secondo profilo, l’entità del lavoro svolto da detto operaio sarebbe risibile perché impegnato, in tutto, per appena 40 ore lavorative su di un totale di 1.098 ore complessive di lavoro preventivate per i due interventi manutentivi urgenti;

- la stessa motivazione sarebbe anche contraddittoria perché il Giudice di prima istanza avrebbe, dapprima, sostenuto che il fatto della mancata registrazione dell’operaio M sarebbe in sé e per sé determinante per qualificare come “…inaffidabile…” il Consorzio ”, laddove ha affermato che “…è sintomatico il dato del mancato riscontro della presenza dell’operaio M…”, e, poi, avrebbe ammesso, in presenza della giustificazione puntuale offerta dal Consorzio stesso, che l’argomento di prova utilizzato non era esaustivo;

- il TAR, infine, avrebbe omesso di rilevare come le relazioni interne esibite dalla difesa dell’Amministrazione, sono contraddette dalla più fidefaciente relazione della Commissione di collaudo e dalle attestazioni rese sugli statini di presenza dagli Ufficiali presenti alla manutenzione oggetto di intervento.

6. - L’Amministrazione della Difesa, costituitasi in giudizio, con memoria redatta ai fini della discussione dell’istanza della sospensione, in via cautelare, dell’efficacia della sentenza impugnata ha eccepito sia l’improcedibilità dell’appello, essendosi ormai esauriti gli effetti della sanzione impugnata di sospensione del Consorzio per tre mesi dalle gare di appalto indette dalla stessa Amministrazione, sia l’inammissibilità dello stesso poiché i motivi di appello costituirebbero mera ripetizione delle doglianze sollevate in primo grado, senza dunque operare alcuna critica della motivazione della sentenza impugnata.

7. - All’udienza pubblica del 22 febbraio 2011 l’appello è stato rimesso in decisione.

8. - Preliminarmente il Collegio deve esaminare le due eccezioni sollevate dalla difesa dell’Amministrazione Militare.

La prima di esse (improcedibilità dell’appello) è infondata, poiché è del tutto evidente come l’eventuale intervenuta esecuzione della sanzione non privi l’interessato, certamente sotto il profilo morale, dell’interesse a vedere annullata la sanzione stessa ingiustamente inflitta.

Né la seconda eccezione può avere miglior sorte, atteso che essa è infondata già in fatto, oltre che in diritto.

Infatti, un esame attento dell’atto di appello mostra come il Consorzio ha ben vero mosso puntuali critiche alla sentenza appellata laddove, da un lato, ha contestato, sia sotto il profilo fattuale che di diritto, il convincimento del primo Giudice che la presenza anche soltanto di un solo ed insufficiente elemento asseritamente probatorio possa giustificare, anche in termini di congruità, la sanzione contestata di sospensione per tre mesi dalle gare di appalto indette dall’Amministrazione;
dall’altro, ha rilevato come le argomentazioni della sentenza impugnata siano, a ben vedere, anche contraddittorie proprio sul punto della rilevanza ed efficienza dell’unico elemento evidenziato, quale prova del comportamento scorretto che avrebbe tenuto il Consorzio.

Consegue il rigetto di entrambe dette eccezioni.

9. - Nel merito, l’appello è fondato per le seguenti ragioni.

9.1 - Oggetto di contestazione nel caso in esame sono i due provvedimenti ( n. 44 e n. 45 del 30 luglio 2007 ) con i quali l’Amministrazione appellata, ritenute insufficienti le giustificazioni fornite dal Consorzio, ha affermato che, pur concordando “…sulle attività effettivamente svolte…” a seguito della richiesta di intervento manutentivo sulla nave militare “Aliseo” e “…sulla corretta esecuzione delle attività…” stesse, ha affermato che “…le ore di lavoro eseguite a bordo e nell’officina a terra , dichiarate negli statini di presenza del personale utilizzato, si ritengono eccessive rispetto alle attività svolte…” .

9.2 - Il Giudice di prima istanza, come già segnalato più innanzi, ha ritenuto infondata la domanda di annullamento proposta dal Consorzio perché, alla stregua della valenza propria della norma dell’art. 38 del Codice dei Contratti pubblici - che impone l’esclusione dalle successive gare pubbliche del concorrente che sia incorso in grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidategli dalla stazione appaltante, per avere disatteso il dovere di lealtà contrattuale, non solo rispetto al canone dell’esecuzione a regola d’arte della prestazione dedotta in contratto, ma anche nella redazione delle attestazioni probanti l’esecuzione dei lavori -, i fatti emersi nella specie sarebbero sufficienti a dimostrare la colpa del Consorzio che, dunque, sarebbe stato congruamente sanzionato con la temporanea misura interdittiva applicata.

9.3 - Osserva il Collegio che, se sono condivisibili le (sole) premesse individuate dal TAR per inquadrare la questione in esame sotto il profilo logico-giuridico, non lo sono affatto le conclusioni raggiunte poiché esse si fondano su di un insufficiente dato oggettivo.

9.3.1 - Ed invero, non può non rilevare il Collegio, sotto il primo dei citati profili, come tutta l’economia dei provvedimenti impugnati e della sentenza impugnati si fondi su di un solo caso (quello dell’operaio M), che, alla stregua delle risultanze documentali in atti, da un lato, è escluso poter essere rilevante nella valutazione delle “presenze sulla nave” , essendosi svolti concretamente i due interventi manutentivi commissionati al Consorzio dall’Arsenale Militare di Taranto, come pacifico tra le parti, non solo sulla nave stessa, ma anche nelle officine a terra del consorzio stesso (fuori e dentro il perimetro dell’Arsenale);
dall’altro, si mostra del tutto irrilevante, se rapportato ai lavori complessivamente svolti dal Consorzio per i due interventi manutentivi richiesti, assommando la presenza di detto operaio ad appena 40 (quaranta) ore, su 1098 complessive preventivate concordemente tra l’impresa e la stazione appaltante e non superate nell’esecuzione concreta dell’appalto.

Orbene, il vizio che affligge la sentenza impugnata è nel fatto che il TAR, dapprima ha correttamente rilevato come, nella stesura della documentazione probante l’esecuzione della prestazione convenuta, non possa esservi spazio “…per divergenze prive di significato, le quali non alterano la portata complessiva dell’intervento eseguito in favore della stazione appaltante…” e, poi, ha affermato - pur in presenza di detto unico dato oggettivo ( operaio M ), in parte escluso ed in parte insignificante, in ragione della sua effettiva consistenza, nel complessivo contesto esecutivo della prestazione resa - che “…quando, invece, la divergenza riguarda , come nel caso concreto, non solo il numero di ore occorse per l’esecuzione dei lavori, ma anche il nominativo dei dipendenti impiegati nella effettuazione dei lavori , il contegno serbato in concreto dal privato appare oggettivamente idoneo a minare la affidabilità complessiva della ditta incaricata e pregiudica la relativa valutazione che la stazione appaltante deve poter compiere…” , così ingigantendo un dato che, per la sua effettiva valenza e secondo la stessa premessa logico-giuridica fatta dal TAR, non poteva avere valore decisivo nell’economia decisoria del ricorso.

Né può ritenersi che la documentazione in atti non fornisse al giudicante una chiara descrizione dell’effettiva consistenza degli elementi documentali presi in considerazione dall’Amministrazione, poiché, al riguardo, è sufficiente fare riferimento, come correttamente evidenziato dall’appellante Consorzio, agli statini di presenza controfirmati dall’Ufficiale Direttore di Macchina della nave da manutenere ed alla relazione della Commissione di collaudo per pervenire alla conclusione della fondatezza del ricorso di primo grado.

Ed invero, era sufficiente rilevare come:

- gli statini di presenza riguardanti le ore di lavoro prestate dagli operai del Consorzio fossero controfirmati dal funzionario (l’Ufficiale Direttore di Macchina della nave “Aliseo”) espressamente ed appositamente delegato dall’Amministrazione Militare al controllo delle attività effettivamente espletate dal Consorzio stesso, sia a bordo di detta nave, sia a terra nelle officine della ditta appaltatrice (che al tempo ne aveva una all’interno ed altra all’esterno dell’Arsenale) dove pure le lavorazioni venivano effettuate;

- un riscontro a dette attestazioni sia fornito dai documenti “analisi tecnico-economica” , redatti per i due interventi manutentivi in questione, nei quali la Commissione incaricata della verifica tecnico-economica degli interventi stessi, composta da tre Ufficiali della Marina Militare, ha espressamente attestato che le ore di lavoro effettuate dal Consorzio sono state rilevate “…dagli statini di presenza controfirmati dal delegato MM…” , così confermando anch’essa la correttezza di quanto dichiarato dal Consorzio e di quanto controfirmato dal’Ufficiale citato;

- le ore di lavoro effettivamente prestate corrispondessero a quelle preventivate dal Consorzio e mai contestate dall’Amministrazione;

- i preventivi redatti per ognuno dei due interventi manutentivi e le relative fatture corrispondono agli importi che la stessa Amministrazione aveva indicato nei propri atti dispositivi delle prestazioni richieste al Consorzio, evidentemente ritenendoli essa congrui per il tipo di prestazione richiesta;

- i provvedimenti impugnati dal Consorzio si fondino, a ben vedere, su dati quanto meno contrastanti tra di loro, perché, alla stregua di quanto risulta dalla relazione rubricata “Annesso 1” , in atti di causa (redatta da ufficiali dell’Amministrazione in sede di verifica postuma dei dati di presenza del personale del Consorzio), l’affermazione che le presenze dichiarate dal predetto Consorzio e controfirmate dall’Ufficiale Direttore di Macchina della nave in manutenzione sarebbero “..incongruenti…” è frutto (dichiarato) di una mera “…valutazione empirica…” che, in quanto tale, non può ritenersi prevalente sulle citate attestazioni effettuate proprio dall’Ufficiale addetto espressamente al controllo delle lavorazioni commissionate alla ditta appaltatrice.

In breve, a fronte di considerazioni, quali quelle contenute nel predetta relazione, di non avere “…un riscontro oggettivo per poter valutare, seppure con approssimazione, il numero complessivo di ore impiegato per l’esecuzione dell’intervento…” e di essersi trovati, quindi, nella condizione di fare “...ricorso ad una valutazione empirica, relativamente alla probabile suddivisione percentuale tra i lavori eseguiti a terra ed a bordo, fatta in base all’esperienza personale ed al dettaglio delle lavorazioni dichiarate dalla ditta…” , appare francamente arduo comprendere come possano evincersi dati certi della “…grave negligenza o malafede…” del Consorzio nell’eseguire le lavorazioni appaltategli.

E ciò appare ancor più arduo se si tiene in conto la maggiore e concreta affidabilità:

- degli statini di presenza controfirmati dall’Ufficiale Direttore di Macchima della nave in manutenzione;

- della relazione della Commissione di collaudo dei lavori eseguiti;

- dei verbali tecnico-economici per sopralluoghi effettuati il 4 agosto 2007, sottoscritti da tre Ufficiali ed approvati dal Direttore dell’Arsenale Militare;

- delle relazioni di eseguito lavoro sottoscritte dagli stessi citati tre Ufficiali.

9.3.2 - Da tutti i rilievi sin qui mossi alla sentenza impugnata consegue, conclusivamente, che l’appello è fondato in quanto è da escludere che, nel caso in esame, possa legittimamente imputarsi al Consorzio di essere incorso “…in grave negligenza o malafede…” nell’esecuzione delle prestazioni affidategli dalla stazione appaltante per l’esecuzione dei due interventi manutentivi in questione, avendo il Giudice di prima istanza erroneamente assunto a fondamento unico e decisivo della decisione di congruità della sanzione irrogata al Consorzio un dato, in parte escluso ed in parte rivelatosi insufficiente, relativo alla contestata presenza o assenza di un solo operaio del Consorzio ( operaio M ) sul posto di lavoro, peraltro per un tempo limitatissimo in rapporto al complessivo monte ore raggiunto per l’esecuzione dei due interventi manutentivi.

Pertanto, in riforma della sentenza appellata, il ricorso di primo grado merita di essere accolto con conseguente annullamento di tutti i provvedimenti sanzionatori impugnati.

10. - Circa le spese del doppio grado di giudizio, ritiene il Collegio che, in ragione della non immediata intelligibilità degli atti del procedimento all’esito del quale sono stati emessi i provvedimenti impugnati, possa disporsi l’integrale compensazione tra le parti delle spese stesse.