Pubblicato il 26/09/2023

N. 08512/2023REG.PROV.COLL.

N. 04546/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4546 del 2023, proposto dalla
Pkdare S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato G F F, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Via di Ripetta, n. 142, e domicilio digitale come da PEC nei Registri di giustizia,

contro

l’Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti – Aria S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocata M L T, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato S G, in Roma, Via Di Monte Fiore, n. 22, e domicilio digitale come da PEC nei Registri di giustizia;

nei confronti

di Becton Dickinson Italia S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Barbara Simon e Riccardo Arbib, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Roma, Via di Porta Pnciana, n. 6, e domicilio digitale come da PEC nei Registri di giustizia;
di Ypsomed Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sezione II, 30 marzo 2023, n. 803, resa tra le parti e notificata il 27 aprile 2023, concernente la procedura aperta per la conclusione di accordi quadro per la fornitura di dispositivi per pazienti diabetici e servizi connessi;

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti – Aria S.p.a. e della Becton Dickinson Italia S.p.a.;

Visti tutte le memorie e gli atti della causa;

relatore, nell’udienza pubblica del giorno 14 settembre 2023, il consigliere Luca Di Raimondo e viste le conclusioni delle parti come da verbale.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Aria S.p.A. e di Becton Dickinson Italia S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 settembre 2023 il Cons. Luca Di Raimondo e uditi per le parti gli avvocati viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con Determina del Direttore generale n. 843 in data 8 ottobre 2021, l’Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti – Aria S.p.a., società sottoposta a vigilanza e controllo da parte della Regione Lombardia e che svolge funzione di centrale regionale di committenza (di seguito, anche “Aria” o “Azienda”), ha indetto una procedura aperta ai sensi dell’articolo 60 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 con base d’asta di € 78.968.350,30 per la conclusione di accordi quadro per la fornitura di dispositivi per pazienti diabetici e servizi connessi in favore degli enti del Servizio Sanitario regionale, ai sensi dell’articolo 54, commi 3 e 4, del medesimo Codice dei contratti pubblici vigente ratione temporis .

L’obiettivo prefissato dalla stazione appaltante è quello di garantire un’adeguata qualità dei dispositivi medici acquisiti e di soddisfare i fabbisogni terapeutici specifici, in applicazione del principio della tutela della salute ex articolo 32 della Costituzione.

La gara è stata suddivisa in undici lotti; con l’operatore economico aggiudicatario di ciascun lotto verrà stipulato un Accordo Quadro, ognuno della durata di 36 mesi, con possibilità di eventuali ulteriori 12 mesi di estensione nel caso in cui alla scadenza naturale fosse residuata ancora una parte dell’importo stanziato.

Il criterio di aggiudicazione prescelto è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con attribuzione di un massimo di 70/100 punti all’offerta tecnica e di 30/100 punti a quella economica.

Oggetto della presente controversia sono soltanto i lotti numeri 3, 4, 5 e 6, tutti riguardanti gli “ Aghi per penna insulinica ”, rispetto ai quali la Pkdare S.p.a. (di seguito anche “Pkdare”) ha proposto ricorso dinanzi al T Milano con richiesta di sospensiva per l’annullamento della lex specialis , nella parte relativa ai due criteri premiali di valutazione dell’offerta tecnica concernenti, rispettivamente, “ numerosità delle sfaccettature dell’ago penna ed in particolare sfaccettature maggiori di 3 bevel > 3” (secondo criterio) e “ numerosità di aghi all’interno del confezionamento secondario offerto” (sesto criterio), sul presupposto che si trattasse di clausole immediatamente escludenti e, quindi, da impugnare senza attendere l’esito della procedura.

Nel frattempo, la stazione appaltante ha disposto la modifica del criterio premiale relativo alla numerosità di aghi contenuti nel confezionamento secondario, lasciando inalterato quello concernente la numerosità delle sfaccettature ( bevel ) dell’ago penna da insulina.

Dopo aver rigettato la domanda cautelare con ordinanza 19 gennaio 2021, n. 1207 ed a seguito di una serie di rinvii anche per consentire la trattazione dei motivi aggiunti proposti nelle more dalla ricorrente (Pkdare era risultata aggiudicataria dei lotti n. 1 e n. 3, mentre si era classificata seconda nei lotti n. 4 e n. 5), il T Milano, Sezione II, ha disposto verificazione con ordinanza collegiale 5 luglio 2022, n. 1667, alla quale ha fatto seguito l’ordinanza collegiale 13 settembre 2022, n. 2004, con cui è stato incaricato il Direttore della Direzione generale dei dispositivi medici e del servizio farmaceutico del Ministero della Salute, vista l’impossibilità comunicata dal primo verificatore (il Direttore sanitario dell’Azienda Ospedaliero Universitaria “Molinette” di Torino) di trovare figure professionali in grado di rispondere ai quesiti posti dal T.

Con sentenza 30 marzo 2023, n. 803, che ha condiviso in chiave critica le conclusioni rassegnate dal verificatore con relazione depositata il 31 gennaio 2023, il Tribunale territoriale:

- ha dichiarato improcedibile il ricorso principale per sopravvenuta carenza di interesse all’impugnazione ai sensi dell’articolo 35 comma 1 lettera c, c.p.a., avente il gravame ad oggetto l’asserita illegittimità di due dei criteri di valutazione tecnica suindicati e tenuto conto che, come osservato, il criterio valutativo sulla numerosità degli aghi era stato rettificato, che Pkdare è risultata aggiudicataria dei lotti n. 3 e n. 6, e che la ricorrente, conseguentemente, aveva dato atto che, per i restanti lotti, nutriva interesse solo a coltivare l’impugnativa per l’annullamento dell’altro criterio sul numero delle sfaccettature > 3;

- ha respinto il ricorso per motivi aggiunti concernente il criterio valutativo del numero di sfaccettature per i lotti numeri 4 e 5, aggiudicati alla Becton Dickinson Italia S.p.a. (di seguito anche “BD”).

In sostanza, il T ha rigettato la censura relativa all’illegittimità del criterio sul numero delle sfaccettature, per il quale erano assegnabili 10 punti tecnici su 70 complessivi e da attribuire secondo la regola “on/off” senza alcuna graduazione, per cui chi avesse posseduto il requisito avrebbe ottenuto l’intero punteggio, mentre nessun punto sarebbe stato assegnato all’operatore economico, la cui offerta ne fosse risultata priva.

I primi giudici non hanno condiviso la tesi sviluppata sul punto dalla ricorrente, secondo cui la Commissione giudicatrice avrebbe dovuto fare ricorso in ogni caso al principio dell’equivalenza funzionale, avvalendosi di tale facoltà concessa ex lege e ribadita dalla stessa stazione appaltante pure nei chiarimenti, anche alla luce della documentazione prodotta da Pkdare, tesa a dimostrare quantomeno l’equivalenza, se non la migliore qualità in termini di capacità di penetrazione, del prodotto offerto, caratterizzato dall’affilatura soft sharpening a 3 sfaccettature: tale soluzione, secondo la tesi della ricorrente, consentirebbe un miglioramento significativo nella somministrazione di insulina, riducendo la quantità di forza necessaria per penetrare i tessuti, considerata la possibilità di ottenere una geometria dell’ago ottimale per la riduzione dei punti di attrito e, di conseguenza, una minor forza di penetrazione, con beneficio per il paziente.

2. Con ricorso in appello notificato e depositato il 26 maggio 2023, Pkdare ha impugnato, chiedendone la riforma, la citata sentenza n. 603/2023, affidando il proprio gravame a cinque mezzi di doglianza, con i quali ha denunciato violazione della normativa in materia di appalti ed eccesso di potere nelle figure sintomatiche, lamentando, nella sostanza, che la stazione appaltante avrebbe illegittimamente introdotto il criterio premiale della numerosità delle sfaccettature degli aghi offerti in gara, così riducendo significativamente, se non in maniera assoluta, la platea degli offerenti e premiando in modo abnorme, con il criterio “on-of”, gli operatori economici che fossero in grado di presentare un prodotto con tale caratteristica.

Pù in particolare, la società appellante ha dedotto i seguenti motivi di diritto, formulati sulla base di quelli articolati in primo grado e sviluppati anche in chiave critica della pronuncia del Tribunale veneto:

“ I. Sul Capo n. 2 della sentenza (pp. 8 e ss.) sui motivi aggiunti, in particolare sul Capo n. 2.3 della sentenza (pp. 11-13).

Error in iudicando nonché erronea, illogica e contraddittoria motivazione, travisamento, in punto di