Pubblicato il 14/12/2022

N. 10939/2022REG.PROV.COLL.

N. 01986/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1986 del 2021, proposto da
Illumia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato F F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via degli Scipioni, n. 268/A;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Unione Nazionale dei Consumatori, Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, Autorità per l'Energia Elettrica, il Gas ed il Sistema Idrico, non costituite in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 12399/2020, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 novembre 2022 il Cons. G P e udito per la parte appellante l’avvocato F F. Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso del 2015 la società Illumia s.p.a. ha impugnato davanti al Tar per il Lazio:

- il provvedimento n. 25424 nel caso PS9452 - Illumia - Promozione led per risparmio energetico, adottato dall'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato in data 15 aprile 2015 mediante il quale viene contestata l'adozione, da parte di Illumia s.p.a., di una pratica commerciale scorretta in violazione degli artt. 20, 21, lett. b) e d), e 22, comma 2, del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (Codice del Consumo), con conseguente irrogazione di una sanzione pecuniaria di 200.000 euro;

- ogni atto presupposto, successivo o comunque connesso, ancorché non conosciuto, ivi incluso:

- la comunicazione di avvio del procedimento con cui l'Autorità ha disposto l'indagine ai sensi dell'art. 27, comma 3, del Codice del Consumo;

- il parere dell'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni rilasciato in data 18 marzo 2015 ai sensi dell'art. 16, commi 3 e 4, del regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pubblicità ingannevole e comparativa, pratiche commerciali scorrette, clausole vessatorie;

- il parere rilasciato dall'Autorità per l'Energia Elettrica, il Gas ed il Sistema Idrico in data 16 marzo 2015 ai sensi dell'art. 27, comma 1- bis , del Codice del Consumo;

- la comunicazione del termine di chiusura dell'istruttoria.

1.1 Al fine di comprendere meglio la fattispecie vengono di seguito riportati alcuni passaggi del provvedimento impugnato:

« 3. Il procedimento concerne il comportamento posto in essere dal professionista, consistente nella diffusione di una campagna pubblicitaria a mezzo stampa (Corriere della Sera del 23 aprile 2014) e tramite il sito Internet www.illumia.it (rilevazione del 30 ottobre 2014) nella quale si omettono informazioni rilevanti circa le caratteristiche e la natura del servizio di erogazione di energia elettrica e si riportano indicazioni ingannevoli ed ambigue circa la convenienza ed il risparmio conseguibile con l’adesione a detto servizio.

4. Il messaggio pubblicitario a mezzo stampa consiste in un tabellare a pagina intera dove appare l’immagine dell’Italia rappresentata da lampadine accese. Nel messaggio compare la frase “Il futuro dell’Italia si gioca oggi scegli energia semplice per la tua fornitura di luce e gas e ricevi 12 lampadine a led del valore di 200 euro”. In calce al messaggio compare la denominazione Illumia, un numero di telefono e la denominazione del sito Internet ed altresì compare la frase: “Ricevi un kit di lampadine a led del valore di 200€ Risparmi 110€ all’anno in efficienza energetica grazie ai led. Hai sempre la tariffa più bassa tra monoraria e bioraria l’energia verde è compresa nel prezzo”.

5. Il sito Internet riporta nella schermata iniziale la stessa immagine della pagina pubblicitaria sopra descritta. Nella pagina relativa ai vantaggi dell’offerta Energia semplice si legge: “Kit di lampadine a LED del valore di 200€ Avrai in dotazione un kit di lampadine a LED che potrai scegliere liberamente tra gli articoli presenti nel negozio on line 100 € di risparmio all’anno in efficienza energetica grazie alla tecnologia led otterrai una diminuzione nei consumi di energia… prezzo bloccato per tre anni al riparo dagli aumenti del costo dell’energia. Inoltre ogni mese, grazie al servizio di ottimizzazione consumi ti verrà applicato il prezzo più basso tra le tariffe monoraria e bioraria”.

37. Finalità della campagna pubblicitaria è quella di acquisire nuovi clienti nel servizio di erogazione di energia elettrica. La proposta commerciale di Illumia, in estrema sintesi, si sostanzia in un’offerta che vanta la particolare convenienza della stessa, sulla base di tre fondamentali aspetti: il prezzo bloccato per tre anni, un risparmio di 100 euro e un kit di lampadine a led del valore di 200 euro.

42. In altri termini, il professionista omette di precisare la reale natura della consegna delle lampadine, informazione rilevante per la decisione del consumatore, in quanto trattasi di offerta vincolante e “fidelizzante” per la durata del comodato.

43. I messaggi, sia a mezzo stampa che tramite Internet, risultano poi ingannevoli e non veritieri nelle modalità di presentazione del risparmio di 100 euro. Infatti, come emerso dalle risultanze istruttorie, l’importo di 100 euro deriva dal risparmio conseguibile dalla sostituzione di lampade alogene con le lampadine a led e, come evidenziato dal parere dell’Autorità di regolazione del settore elettrico, tale circostanza potrebbe non realizzarsi considerato che molte famiglie già attualmente fanno uso di lampade a basso consumo, e quindi il risparmio potrebbe risultare inferiore rispetto a quello prospettato. Inoltre una parte del risparmio pubblicizzato deriva dal risparmio che ottiene il consumatore per la sostituzione delle lampadine in uso con il kit “ricevuto” in dotazione.

44. Con riferimento, infine, al claim relativo al prezzo bloccato per tre anni, si osserva che l’affermazione così come è formulata non è vera, posto che solo una parte del prezzo -ovvero la quota energia -può rimanere bloccata per una scelta del professionista.

45. Parimenti ambiguo e decettivo risulta il claim “ti verrà applicato il prezzo più basso tra la tariffa monoraria e la tariffa bioraria”. La possibilità di usufruire di corrispettivi monorari o differenziati per fasce è comunque demandata, per il mercato libero, alle previsioni del singolo contratto di fornitura e alla necessaria installazione di un contatore predisposto per la telegestione. Il messaggio, pertanto, utilizza in modo ambiguo la prospettazione di detto vantaggio economico, creando nei consumatori aspettative circa l’applicazione di tariffe particolarmente basse.

46. L’ambiguità contenuta nel messaggio sulla reale convenienza dell’offerta è poi avvalorata dall’omissione di informazioni rilevanti che incidono sul costo del servizio. Come emerso dalle risultanze istruttorie, infatti, l’adesione all’offerta comporta l’automatica attivazione del servizio risparmio energetico;
si tratta di un servizio non opzionale che comporta per il cliente il pagamento di un corrispettivo e l'applicazione di particolari condizioni e oneri ».

1.2 A sostegno dell’impugnativa venivano formulati i seguenti motivi di ricorso:

I. Sui vizi del procedimento.

(i) Illegittimità del provvedimento sanzionatorio per violazione del termine previsto per la comunicazione di avvio dell'istruttoria (Violazione e/o falsa applicazione dell'art. 6, comma 1, del regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pubblicità ingannevole e comparativa, pratiche commerciali scorrette, clausole vessatorie adottato con Delibera Autorità 5 giugno 2014 - Violazione e/o falsa applicazione dell'art. 3 della legge n. 241/1.990 per difetto di motivazione - Eccesso di potere per carenza dei presupposti in fatto e in diritto, carenza di istruttoria, carenza assoluta di motivazione, illogicità e irragionevolezza).

(ii) Illegittimità del provvedimento sanzionatorio per violazione dei diritti di difesa (Violazione dell'art. 24 della Costituzione - Violazione e/o falsa applicazione dell'art. 6 del regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pubblicità ingannevole e comparativa, pratiche commerciali scorrette, clausole vessatorie adottato con Delibera Autorità 5 giugno 2014 - Lesione del principio del contraddittorio e dei diritti di difesa, dei principi di buon andamento e correttezza dell'azione amministrativa- Eccesso di potere per irragionevolezza, per violazione dei principi del giusto procedimento e ingiustizia manifesta).

II. Sulla correttezza della campagna pubblicitaria.

(i) Correttezza del messaggio relativo alla consegna del kit di lampadine (Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 20, 21 e 22 del Codice del Consumo - Eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà estrinseca ed intrinseca, irragionevolezza).

(ii) Correttezza del messaggio relativo al risparmio di 100 euro (Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 20, 21 e 22 del Codice del Consumo- Eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà estrinseca ed intrinseca, irragionevolezza).

(iii) Correttezza del messaggio sull'applicazione del cd. prezzo bloccato (Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 20, 21 e 22 del Codice del Consumo - Eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà estrinseca ed intrinseca, irragionevolezza).

(iv) Correttezza dei messaggi sull'applicazione della tariffa mono/bioraria e sull'attivazione del cd. servizio risparmio energetico (Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 20, 21 e 22 del Codice del Consumo - Eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà estrinseca ed intrinseca, irragionevolezza).

(v) Illegittimità del provvedimento impugnato nel suo complesso per sviamento di potere della funzione sanzionatoria (Sviamento di potere - Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 20, 21, 22 e 27 del Codice del Consumo).

III Sulla sanzione

Violazione e/o falsa applicazione dell'art. 27, comma 9, del Codice del Consumo e dell'art. 11 della legge n. 689/81 - Violazione del principio di ragionevolezza e proporzionalità di cui agli artt. 3 e 97 della Costituzione- Eccesso di potere per carenza di istruttoria, errore nei presupposti in fatto, difetto di motivazione, contraddittorietà, ingiustizia manifesta).

2. Nel giudizio di primo grado si costituiva l’AGCM per resistere al gravame.

3. Con sentenza n 12399/2020 il Tar per il Lazio ha respinto il ricorso.

4. Avverso la sentenza del Tar per il Lazio ha proposto appello la società Illumia per i motivi che saranno più avanti esaminati, formulando le seguenti conclusioni:

« (a) in via principale, annullare integralmente il provvedimento impugnato, nonché tutti gli atti e provvedimenti ad esso connessi e/o presupposti;

(b) in via subordinata, annullare il Provvedimento impugnato in parte qua, con riferimento ai singoli profili di illegittimità sollevati nelle censure che codesto Collegio riterrà di accogliere, rideterminando e riducendo per conseguenza la sanzione;

(c) in ogni caso, accertare l’illegittimità della sanzione nella misura applicata dall’AGCM, ed annullare la stessa o procedere, se del caso, alla sua rideterminazione ».

5. L’AGCM si è costituita in giudizio chiedendo il rigetto dell’appello.

6. All’udienza del 24 novembre 2022 l’appello è stato trattenuto per la decisione.

7. Il primo motivo di appello è rubricato: contraddittorietà, omessa pronuncia e/o carenza di motivazione, erronea applicazione delle norme ed erroneità delle conclusioni della sentenza in ordine al rigetto delle censure procedimentali.

Il motivo si articola in due profili.

7.1 Sulla violazione del termine di avvio dell’istruttoria.

L’appellante sostiene che:

- nel ricorso di primo grado la società Illumia aveva eccepito l’illegittimità del provvedimento sanzionatorio per il mancato rispetto del termine di 180 giorni per l’avvio dell’istruttoria, previsto dall’art. 6, comma 1, del regolamento sulle procedure istruttorie all’epoca dei fatti vigente (adottato dall’Autorità con delibera del 5.6.2014);

- nel caso di specie è pacifico che l’avvio dell’istruttoria sia stato comunicato al di là del termine contemplato da tale disposizione (la denuncia iniziale è del 15.5.2014, e l’avvio del procedimento è stato comunicato in data 17.11.2014, a distanza quindi di 186 giorni);
e che non vi sia stato alcun motivo capace di giustificare questo indebito ‘sforamento’ del termine sopra indicato;

- la ratio della norma è quella di garantire che il procedimento di indagine venga avviato in tempi rapidi, verificando in tempi rapidi la fondatezza di quanto sostenuto nella denuncia, ed evitando al tempo stesso che le imprese coinvolte debbano restare sine die sotto la ‘spada di Damocle’ di una potenziale indagine;

- la sentenza impugnata ritiene che la censura sia priva di pregio perché, per un verso, il regolamento sulle procedure istruttorie dell’AGCM non qualifica espressamente i termini relativi alle modalità di intervento come perentori e, per altro verso, i termini del regolamento non sarebbero idonei a condizionare la legittimità di un provvedimento adottato fuori termine allorquando in concreto, come accaduto nel caso di specie, si è manifestata l’esigenza di ulteriori attività di indagine e di valutazione;

- la sentenza incorre in un chiaro errore sulla corretta interpretazione e applicazione della disposizione in questione, e in un travisamento del senso della censura mossa con il ricorso;

- pur trattandosi di un termine del quale, in più di un caso, la giurisprudenza ha indicato la natura non-perentoria, è evidente che la disposizione non può essere privata di qualsiasi effetto giuridico, poiché ciò equivarrebbe riconoscere all’AGCM la facoltà di procedere nella più totale noncuranza di qualsiasi limite di tempo per l’esercizio dei suoi poteri;

- nel caso di specie non è intervenuto nessun elemento nuovo, nessuna diversa valutazione delle priorità, nessun dialogo interno all’Autorità, idoneo a consentire all’Autorità di procedere in spregio del termine indicato dal regolamento;

-il regolamento prevede che il termine di 180 giorni “è interrotto in caso di richiesta di informazioni fino alla ricezione delle stesse”: solo in questa ipotesi può verificarsi l’interruzione del termine;

- non è vero - come la sentenza tenta erroneamente di suggerire - che la giurisprudenza relativa ai termini procedimentali sia graniticamente orientata per la non perentorietà del termine (nella memoria presentata in vista dell’udienza di trattazione l’appellante cita una pronuncia del Consiglio di Stato che avvalorerebbe questa tesi).

7.1.1 La censura è infondata.

All’epoca dei fatti la procedura era disciplinata dalla delibera