Pubblicato il 04/10/2019

N. 06698/2019REG.PROV.COLL.

N. 00052/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 52 del 2019, proposto da
Fiumicino Harbour Services s.r.l., in persona dell’amministratore unico e legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato B G C, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via degli Scipioni 288;

contro

Autorità di Sistema Portuale del mar Tirreno centrosettentrionale (già Autorità Portuale di Civitavecchia, Fiumicino e Gaeta), in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi 12;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 10842/2018, resa tra le parti, con cui è stata declinata la giurisdizione amministrativa sull’azione di accertamento dell’illegittimità del silenzio serbato dall’Autorità di Sistema Portuale del mar Tirreno centrosettentrionale sull’istanza di revisione della tariffa del servizio di raccolta dei rifiuti dalle navi scalanti nei porti compresi nella circoscrizione dell’Autorità;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità di Sistema Portuale del mar Tirreno centrosettentrionale;

Viste le memorie e gli atti della causa;

Visti gli artt. 105, comma 2 e 87, comma 3, cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 settembre 2019 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Carbone e Stigliano per l’Avvocatura dello Stato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La Fiumicino Harbour Services s.r.l., affidataria dall’Autorità di Sistema Portuale del mar Tirreno centrosettentrionale del servizio di raccolta ed avvio al trattamento di varie tipologie di rifiuti dalle navi scalanti nella circoscrizione portuale e nella rada di Fiumicino, in virtù di convenzione di rep. n. 4302 del 24 ottobre 2016, proponeva ricorso al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio – sede di Roma contro il silenzio serbato dall’Autorità sulla sua istanza in data 6 ottobre 2017 per la revisione della tariffa applicata all’utenza, ai sensi degli artt. 11 della convenzione e 14 del relativo disciplinare.

2. Nell’istanza di revisione Fiumicino Harbour Services aveva esposto che la tariffa in questione - stabilita con l’adeguamento n. 5 al piano di raccolta dei rifiuti prodotti dalle navi relativo alla circoscrizione portuale e rada di Fiumicino, approvato con delibera della giunta regionale del Lazio n. 843 del 2 dicembre 2014, sulla base della delibera di adozione del Comitato Portuale n. 52 del 20 ottobre 2014, ai sensi del decreto legislativo 24 giugno 2003, n.182 ( Attuazione della direttiva 2000/59/CE relativa agli impianti portuali di raccolta per i rifiuti prodotti dalle navi ed i residui del carico ) – non era più in grado di consentire di proseguire lo svolgimento del servizio in condizioni di sostenibilità economica, a causa del ridotto numero di approdi, « non più di 60 », rispetto « all’entità considerata in sede di gara di circa 83 approdi », per effetto del quale si era determinato un « insostenibile superamento dell’alea di contratto e di eccessiva onerosità ».

3. Sul conseguente mancato impulso al procedimento, pur formalmente avviato dall’Autorità di Sistema Portuale (con nota n. 524 del 12 gennaio 2018), il gestore adiva pertanto il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio – sede di Roma, con ricorso ex artt. 31 e 117 del codice del processo amministrativo, per farne dichiarare l’illegittimità.

4. Il Tribunale amministrativo adito in primo grado adito declinava tuttavia la propria giurisdizione con la sentenza in epigrafe.

5. A fondamento della declinatoria di giurisdizione il Tribunale affermava che con la propria istanza di revisione tariffaria la ricorrente aveva chiesto di ricondurre ad equità le condizioni economiche del contratto, a causa dell’eccessiva onerosità sopravvenuta delle prestazioni a suo carico, ai sensi dell’art. 1467, comma 3, cod. civ., nell’ambito di « una dinamica tutta interna all’economia del contratto » nel quale erano assenti profili di discrezionalità amministrativa e in cui l’Autorità concedente conservava un potere di valutazione analogo a quello di « un qualsiasi contraente privato ». Per effetto del descritto inquadramento la controversia era ricondotta dal giudice di primo grado a quelle relative a « indennità, canoni ed altri corrispettivi » devolute al giudice ordinario pur nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulle concessioni di servizi pubblici, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. c), del codice del processo amministrativo.

6. La Fiumicino Harbour Services ha appellato ai sensi dell’art. 105, comma 1, del medesimo codice del processo amministrativo la declinatoria di giurisdizione resa nei suoi confronti.

7. Si è costituita in resistenza l’Autorità di Sistema Portuale del mar Tirreno centrosettentrionale.

8. Nel proprio appello la Fiumicino Harbour Services sostiene che il Tribunale amministrativo pur muovendo dal corretto inquadramento del rapporto tra le parti nello schema della concessione di servizi avrebbe nondimeno erroneamente qualificato la pretesa alla revisione tariffaria azionata come richiesta di riduzione ad equità del contratto ex art. 1467, comma 3, cod. civ. – disposizione di legge in realtà mai richiamata - ed avrebbe altrettanto erroneamente escluso che la revisione tariffaria sia oggetto di un potere valutativo dell’amministrazione concedente di carattere discrezionale, espressivo dell’esigenza di contemperare le ragioni dell’utenza con quelle del gestore al mantenimento dell’equilibrio economico della concessione, rispetto al quale quest’ultimo vanta una posizione di interesse legittimo conoscibile dal giudice amministrativo.

9. Al medesimo riguardo l’originaria ricorrente sottolinea che la propria pretesa alla revisione tariffaria si sostanzia nella « riconsiderazione della tariffa obbligatoria per pubblici servizi di cui al secondo comma dell’art. 14 del Disciplinare di gara », che a sua volta recepisce l’atto di adeguamento n. 5 al piano di raccolta dei rifiuti, cui è sotteso un potere di stampo pubblicistico dell’Autorità di Sistema Portuale nella definizione delle condizioni economiche di esercizio del servizio di raccolta dei rifiuti dalle navi che fanno scalo nella circoscrizione portuale, come evincibile dal fatto che sull’istanza di revisione quest’ultima amministrazione ha avviato un procedimento amministrativo.

10. La Fiumicino Harbour Services censura la declinatoria di giurisdizione emessa dal Tribunale amministrativo anche nella parte in cui la materia della revisione del canone di concessione ai sensi del sopra citato art. 133, comma 1, lett. c), cod. proc. amm. è stata nel caso di specie ricondotta all’ambito di giurisdizione del giudice ordinario su « indennità, canoni ed altri corrispettivi », benché la controversia non abbia contenuto meramente patrimoniale, e cioè di mera quantificazione del corrispettivo dovuto al concessionario, ma in cui a fronte della pretesa di quest’ultimo si pongono valutazioni di carattere discrezionale dell’amministrazione concedente.

11. Le censure così sintetizzate sono fondate.

12. Dal corretto inquadramento del rapporto in essere tra la Fiumicino Harbour Services e l’Autorità di Sistema Portuale del mar Tirreno centrosettentrionale come concessione di servizio pubblico – ricavabile tra l’altro dal fatto che esso è elencato tra i « servizi di interesse generale nei porti a titolo oneroso all’utenza portuale »: art. 1, lett. b), del decreto del Ministro dei trasporti e della navigazione del 14 novembre 1994 - il giudice di primo non ha tratto la logica conseguenza della giurisdizione amministrativa, che ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. c), cod. proc. amm. è esclusiva, e dalla quale sono eccettuate le sola controversie concernenti « indennità, canoni ed altri corrispettivi » della concessione.

13. Al riguardo, come sottolinea la società appellante nel terzo motivo, va innanzitutto ricordato che la giurisprudenza riconduce a questa circoscritta ipotesi di giurisdizione ordinaria nell’ambito di quella esclusiva del giudice amministrativo le sole controversie « di contenuto meramente patrimoniale, ovvero inerenti quantificazione e pagamento dei corrispettivi in questione », sempreché non siano con esse posti in discussione i poteri discrezionali dell’amministrazione concedente (in questo senso, di recente: Cons. Stato, V, 20 agosto 2019, n. 5744). Nel caso di specie è invece in contestazione proprio il potere dell’Autorità portuale di riconoscere al concessionario del servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti prodotti dalle navi scalanti nei porti compresi nella circoscrizione della medesima Autorità l’adeguamento della tariffa per lo svolgimento del servizio, ai sensi degli artt. 11 della convenzione e 14 del relativo disciplinare, sopra richiamati. Tali disposizioni convenzionali rinviano a loro volta al sopra citato adeguamento n. 5 al Piano di raccolta dei rifiuti approvato con delibera della giunta regionale del Lazio n. 843 del 2 dicembre 2014, ovvero ad un atto di natura amministrativa, con cui è stata definita la tariffa del servizio che il gestore deve applicare all’utenza, secondo le disposizioni del d.lgs. n. 182 del 2003.

Da quanto esposto può trarsi una prima conclusione, dirimente per l’accoglimento dell’appello, per cui l’essere la tariffa del servizio stabilita con atto di carattere autoritativo è indice del fatto che ogni richiesta di revisione della stessa sollecita un nuovo esercizio di poteri amministrativi di carattere discrezionale, conoscibili dal giudice amministrativo nell’ambito dell’ipotesi di giurisdizione di cui all’art. 133, comma 1, lett. c), cod. proc. amm. poc’anzi menzionato.

14. Non muta le considerazioni ora esposte il fatto che il criterio di revisione tariffaria invocato dalla Fiumicino Harbour Services in base ai patti convenzionali tra le parti si sostanzi in un « criterio meramente matematico di adeguamento », come sottolinea l’Autorità portuale resiste nella propria memoria di replica. La discrezionalità di quest’ultima – e la correlata posizione di supremazia nell’ambito del rapporto di concessione con il privato gestore che fonda la giurisdizione esclusiva in materia - è comunque ricavabile dalla scelta se ricondurre all’ipotesi prevista in convenzione l’istanza dell’originaria ricorrente e di incidere sull’ammontare di una prestazione patrimoniale il cui onere economico è a carico dell’utenza ed è predeterminata con atto d’autorità.

15. Per contro, per affermare il carattere meramente patrimoniale della controversia e la conseguente giurisdizione del giudice ordinario il Tribunale amministrativo ha ritenuto estensibile al caso di specie l’istituto della riduzione ad equità del contratto ai sensi dell’art. 1467, comma 3, cod. civ., che la parte convenuta rispetto ad un’azione di risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta può offrire all’attore, al fine di evitare attraverso il ripristino volontario dell’equilibrio commutativo del contratto lo scioglimento del rapporto ad esso relativo. Su questo presupposto il giudice di primo grado ha ricondotto il potere di apprezzamento discrezionale riservato all’Autorità portuale a quello del contraente privato.

16. La ricostruzione del Tribunale amministrativo non è tuttavia corretta.

Infatti, sebbene il richiamo sia stato ricavato sulla base del tenore delle ragioni che la Fiumicino Harbour Services ha addotto a sostegno della propria richiesta di revisione tariffaria nella nota del 6 ottobre 2017, da cui origina la presente controversia, va tuttavia sottolineato che una simile estensione non può ritenersi corretta laddove si verta in materia di concessioni amministrative. Ciò per le ragioni finora espresse e cioè per il fatto che l’adeguamento delle relative condizioni economiche di una concessione amministrativa comporta la rivisitazione delle valutazioni orientate al pubblico interesse relativo all’affidamento del servizio in concessione al privato che l’amministrazione concedente aveva originariamente svolto.

17. Deve poi ribadirsi– come deduce l’appellante nel primo motivo – che la tariffa non ha rilievo nel solo rapporto tra autorità concedente e privato concessionario, ma riguarda invece i rapporti di utenza, posto che ai sensi dell’art. 8 del sopra citato d.lgs. n. 182 del 2003 essa è applicata « a carico delle navi che approdano nel porto ». Anche sotto questo profilo deve pertanto escludersi che nella presente fattispecie si ricada nell’ipotesi di « indennità, canoni ed altri corrispettivi » prevista dal più volte richiamato art. 133, comma 1, lett. c), cod. proc. amm., dal momento che la tariffa della concessione è il corrispettivo per il servizio applicato dal gestore all’utenza, la cui determinazione – ripetesi: con atto amministrativo - costituisce paradigmatica espressione di potestà amministrativa dell’autorità concedente, nell’ambito della quale devono essere contemperate le ragioni dell’utenza con quelle del gestore e quindi le sottese contrapposte esigenze di accesso al servizio, da un lato, e di mantenimento dell’equilibrio economico del contratto dall’altro lato, e che per tale ragione è stabilita con atto d’autorità.

18. Rispetto al caso qui descritto è diverso quello concernente le indennità i canoni e gli altri corrispettivi dovuti dall’amministrazione concedente al concessionario.

Le espressioni impiegate dal più volte citato art. 133, comma 1, lett. c), cod. proc. amm. per il “ritaglio” della giurisdizione ordinaria in materia designano infatti le somme dovute dalla prima al secondo per lo svolgimento del servizio in concessione, solitamente in aggiunta alla tariffa praticata nei confronti dell’utenza, le quali, pur costituendo elemento del complessivo equilibrio economico del contratto, sono dovute all’interno di una relazione bilaterale cui l’utenza medesima è estranea. Per questa ragione, e solo nelle ipotesi in cui non sia in discussione il potere valutativo di carattere discrezionale dell’amministrazione concedente nel riconoscere tali indennità, canoni o altri corrispettivi, ma si controverta sulla sola quantificazione, residua un ambito di giurisdizione ordinaria. Al di fuori di quest’unica ipotesi si riespande invece la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, come appunto nel caso di specie.

19. L’appello deve pertanto essere accolto e per l’effetto la declinatoria di giurisdizione emessa dal Tribunale amministrativo va annullata, con rimessione ex art. 105, comma 1, cod. proc. amm. allo stesso giudice di primo grado.

Le spese possono nondimeno essere compensate per la natura delle questioni controverse.