N. 01661/2010 REG.DEC.

N. 09013/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 9013 del 2009, proposto da:
Edil Lux S.r.l., rappresentato e difeso dall'avv. R D V, con domicilio eletto presso l’avv.Gregoria Failla in Roma, corso Trieste, 87;

contro

Comune di Foggia, rappresentato e difeso dall'avv. D D, con domicilio eletto presso il Consiglio di Stato- Segreteria in Roma, piazza Capo di Ferro 13;

nei confronti di

Immobiliare Manfredini Srl, rappresentata e difesa dall'avv. E F, con domicilio eletto presso l’avv.E F in Roma, viale Mazzini 6;
Meta Srl, Infotec Srl;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PUGLIA - BARI: SEZIONE I n. 02145/2009, resa tra le parti, concernente ESCLUSIONE DA PROCEDURA CONCORRENZIALE PER PROGRAMMA EMERGENZA ABITATIVA..

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Foggia;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Immobiliare Manfredini Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 febbraio 2010 il cons. Francesca Quadri e uditi per le parti l’ avv. Nilo, su delega di Follieri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con avviso pubblico del 6.11.2008, il Comune di Foggia ha indetto una procedura di selezione per la presentazione di progetti in attuazione di un programma integrato di intervento finalizzato ad affrontare l’emergenza abitativa, incrementando il patrimonio di edilizia residenziale.

La Edil Lux ha impugnato dinanzi al Tar Puglia la propria esclusione, motivata sulla mancanza di sigillatura con ceralacca della busta B contenente la documentazione tecnica, ed, in particolare, la graduatoria predisposta dalla commissione di valutazione delle proposte progettuali, la delibera di giunta municipale del Comune di Foggia n. 129 del 10 aprile 2009 e la delibera del consiglio comunale n. 42 del 20 aprile 2009 di approvazione della graduatoria.

Il Tar Puglia ha dichiarato inammissibile il ricorso, sul rilievo della sua tardività, per essere stato consegnato all’ufficiale giudiziario per la notifica a mezzo posta il 28 luglio 2009 mentre il termine di scadenza era il 27 luglio 2009, calcolato a partire dalla comunicazione del provvedimento avvenuta il 28 maggio ovvero , a maggior ragione , dalla anteriore data di pubblicazione all’albo pretorio delle deliberazioni comunali.

L’interessata ha proposto appello, contestando la decadenza dall’impugnativa, posto che il ricorso sarebbe stato consegnato all’ufficiale giudiziario per la notifica a mezzo posta in data 27 luglio, come confermato dall’attestato rilasciato dal dirigente dell’ufficio unico notifiche presso il Tribunale di Foggia, e quindi entro il termine di sessanta giorni dalla comunicazione individuale , da intendersi come unica idonea a determinare la decorrenza del termine per la natura della graduatoria.

Nel merito, ha riproposto i seguenti motivi:

- violazione dell’art. 6 del bando e del giusto procedimento, eccesso di potere , difetto di motivazione : erroneamente la commissione di valutazione avrebbe proceduto alla sua esclusione poiché l’art.6 della lex specialis prevedeva la sigillatura con ceralacca unicamente della busta contenente la proposta e non anche della busta contenente la documentazione tecnica;

- violazione dell’art. 6 del bando, eccesso di potere, difetto di motivazione, violazione del principio del favor partecipationis, contraddittorietà : la stessa commissione avrebbe constatato la equivocità e contraddittorietà della prescrizione del bando , non facendo tuttavia discendere l’applicazione del principio di favor partecipationis ed optando contraddittoriamente per una interpretazione limitativa della partecipazione al confronto concorrenziale;

- violazione dell’art. 6 del bando, eccesso di potere, difetto di motivazione, violazione del principio del favor partecipationis, contraddittorietà: l’esclusione, fondata sulla immodificabilità della documentazione progettuale, sarebbe in contrasto con la disposizione del bando che ne prevedeva la possibilità di modifica dopo la presentazione della proposta.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Foggia e la controinteressata Immobiliare Manfredini s.r.l. controdeducendo all’appello.

In prossimità dell’udienza di discussione sono state depositate memorie ad ulteriore illustrazione delle rispettive tesi difensive.

All’udienza del 19 febbraio 2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Occorre preliminarmente esaminare il motivo di appello concernente la pronuncia di inammissibilità del ricorso per tardività.

2. Il motivo è fondato.

In base al principio della scissione fra il momento di perfezionamento della notificazione per il notificante ed il destinatario (Corte Costituzionale decisioni n. 477 del 2002 , n. 28 e 97 del 2004 e n. 154 del 2005), la tempestività della notifica per la parte ricorrente deve essere valutata in riferimento alla data di consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario.

Il dirigente dell’Ufficio Notifiche presso il Tribunale di Foggia , giusta attestazione depositata dall’appellante, ha certificato che la richiesta di notifica del ricorso ad istanza della ditta Edil Lux contro il Comune di Foggia è stata depositata in data 27 luglio 2009, come da registro cronologico recante il n. d’ordine 15101 del 27.7. 2009.

Deve quindi ritenersi erronea la pronuncia del primo giudice con cui il ricorso è stato giudicato tardivo nell’erroneo convincimento circa l’avvenuta consegna in data 28 luglio.

Né, peraltro, il termine per l’impugnazione può farsi decorrere dal momento anteriore della pubblicazione delle delibere di giunta e del Consiglio comunale. Per gli atti come l’esclusione dalle gare, per i quali è richiesta la notificazione individuale (Cons. St. Sez. V, n. 5503/2009;
n. 1534/2006;
n. 2825/2004),deve ritenersi applicabile la regola generale della piena conoscenza contenuta nell’art 21 L n. 1034 del 1971 ed il termine per impugnare non decorre sino a che non si dimostri la notifica o la comunicazione diretta dell’atto all’interessato, non rilevando a tal fine la conoscenza non piena della pubblicazione ai sensi dell’art. 124 D.Lgs. n. 267 del 2000.

3. L’erronea declaratoria di inammissibilità del ricorso, pronunciata dal giudice di primo grado,comporta la ritenzione della causa da parte del giudice d’appello per la sua definizione nel merito. Occorre pertanto esaminare i motivi del ricorso di primo grado che, data la loro connessione, permettono una unitaria trattazione.

Essi sono infondati.

4. L’appellante lamenta l’equivocità della previsione di cui all’art. 6 dell’avviso pubblico che la Commissione, contraddittoriamente, avrebbe prima interpretato nel senso di non ritenere necessaria la sigillatura a ceralacca della “busta grande” e, poi, avrebbe applicato contro il principio del favor partecipationis, senza tenere peraltro conto che il bando prevedeva il sigillo a ceralacca solo per la proposta e non per la busta contenente la documentazione tecnica, peraltro modificabile dopo l’offerta.

5. L’art. 6 dell’avviso pubblico prescrive che “i soggetti interessati presentano al Comune domanda di partecipazione all’avviso contenente altresì dichiarazione di disponibilità ad eventuale contrattazione con l’Amministrazione Comunale, diretta all’eventuale rimodulazione del programma/proposta presentato, corredata dalla documentazione sotto elencata: a)Busta A-Documentazione………b)Busta B-Documentazione tecnica………” e che “La domanda di accompagnamento della proposta dovrà pervenire in plico chiuso e sigillato con ceralacca al Comune di Foggia…….corredata della prescritta documentazione , in duplice copia, entro e non oltre il 60° giorno dalla data di pubblicazione all’albo pretorio del Comune di Foggia del presente avviso pubblico, pena la non ammissione.”

6. Nella seduta del 9 marzo (verbale n. 6/2009), il Presidente comunicava che erano pervenute due richieste ,da parte della Edil Lux e di Frontiere costruzioni srl , con le quali si faceva rilevare che i plichi , pur essendo sigillati solo con nastro adesivo trasparente, contenevano all’interno le due buste A e B regolarmente sigillate con ceralacca e controfirmate ai lembi.

La Commissione, pertanto, decideva di procedere all’apertura dei plichi in quanto , a quanto si legge nel verbale , “in riferimento a quanto dichiarato dagli istanti, la presenza di n. due buste chiuse e sigillate con ceralacca non contrasta con la attenta lettura ed interpretazione dell’art. 6 , ultimo capoverso, dell’avviso pubblico laddove si legge “la domanda …dovrà pervenire in plico chiuso e sigillato con ceralacca….” Infatti , tale disposto non ha previsto un “unico plico”, bensì in plico chiuso e sigillato.”.

Decideva pertanto di procedere alla successiva valutazione solo ove entrambe la buste poste all’interno del plico fossero chiuse e sigillate con ceralacca.

Nella seduta del 16 marzo la Commissione constatava che , contrariamente a quanto dichiarato, la busta B non risultava sigillata con ceralacca e ,pertanto, procedeva all’esclusione della ricorrente.

7. Così ricostruiti i fatti come risultanti dal verbale di gara, appare infondato il motivo con cui si contesta alla Commissione di aver preso una decisione in contrasto con il principio del favor partecipationis da applicare in virtù della equivocità della clausola.

Al contrario, proprio una interpretazione estensiva della clausola in aderenza con detto principio ha condotto la Commissione, in presenza di una precisa istanza di due concorrenti, a considerare validamente presentate le buste A e B che, seppure non racchiuse in unico plico sigillato con ceralacca, osservassero, ciascuna separatamente, le stesse modalità di chiusura. Deve pertanto ritenersi applicato proprio quel criterio ermeneutico teleologico che, in presenza di incertezza interpretativa, deve condurre l’amministrazione a privilegiare la massima partecipazione delle concorrenti (Cons. St. Sez. V, n. 3908/2009).

Deve in proposito osservarsi che nel richiedere , a pena di esclusione, la sigillatura con ceralacca del plico contenente domanda “corredata di documentazione”, la lex specialis , che costituisce autovincolo per l’amministrazione, ha inteso garantire con la prescritta modalità di chiusura tutta la documentazione richiesta dal rischio di manomissione. Correttamente, pertanto, la Commissione ha giudicato equivalente la sigillatura a ceralacca di entrambe le buste, ma non ha potuto prescindere dal rispetto di tali modalità per tutta la documentazione.

Limitare, come vorrebbe l’appellante, l’osservanza della chiusura con ceralacca alla sola documentazione racchiusa nella busta A significherebbe derogare la norma dell’avviso pubblico, con evidente violazione della par condicio tra tutti i partecipanti , garantita dal formalismo della disciplina di gara (Cons. St. Sez. V, 10 gennaio 2005, n. 32) .

7. Non appare poi conferente con le modalità di garanzia dal rischio di manomissioni apprestate dal bando la circostanza che la proposta – che peraltro l’appellante sostiene fosse l’unica a dover essere sigillata con ceralacca – potesse essere rimodulata a richiesta dell’amministrazione comunale.

Invero, l’eventuale rimodulazione riguarda una fase del tutto successiva ed eventuale e non incide sulle esigenze di intangibilità anteriormente alla valutazione.

8. In conclusione, i motivi del ricorso di primo grado sono infondati e, pertanto, il ricorso di primo grado deve essere respinto.

Sussistono, tuttavia, giusti motivi per compensare le spese di giudizio.