Pubblicato il 17/11/2023

N. 09896/2023REG.PROV.COLL.

N. 03243/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 3243 del 2023, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato P L, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

Formez PA, Presidenza del Consiglio dei Ministri Dipartimento per la Funzione Pubblica, Commissione Interministeriale Ripam, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Regione Campania, non costituita in giudizio;

nei confronti

-OMISSIS- non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Terza) n. 00685/2023, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Formez Pa, Presidenza del Consiglio dei Ministri Dipartimento per la Funzione Pubblica e della Commissione Interministeriale Ripam;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 18 luglio 2023 il consigliere A R e viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. È appellata la sentenza del T.a.r. Campania che ha respinto il ricorso del signor -OMISSIS-, odierno appellante, avverso il silenzio diniego formatosi in data 28.10.2022 sull'istanza di accesso documentale depositata il 28.09.2022, avente ad oggetto “richiesta di ostensione degli atti delle prove orali di cui alla procedura selettiva indetta con decreto dirigenziale del 21.11.2020, prot. n. -OMISSIS- , pubblicato sul -OMISSIS- del 21.12. 2020 – Avviso Pubblico per l’assunzione a tempo pieno ed indeterminato dei LSU di cui all’art. 2 co.1 D.Lgs. n.81 del 28 Febbraio 2000. Pubblicato in G.U. IV Serie Speciale Concorsi n. -OMISSIS-” .

2. L’odierno appellante espone in fatto:

- di aver partecipato, in qualità di lavoratore socialmente utile della cd. platea storica, alle prove scritte del concorso pubblico per l’assunzione a tempo pieno ed indeterminato dei LSU di cui all’art. 2, comma 1, del D.Lgs. n. 81 del 28 febbraio 2000, indetto dalla Commissione Interministeriale Ripam con Decreto Dirigenziale n. -OMISSIS- del 21 dicembre 2020, pubblicato sul B.U.R.C. n. -OMISSIS-, conseguendo il punteggio utile (30) per l’inserimento in graduatoria Categoria C del 30 dicembre 2020, contenente l’elenco dei concorrenti ammessi alla successiva prova orale;

- di aver adito il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Napoli per censurare l’illegittimità della procedura in esame sotto vari profili;

- che, con ordinanza cautelare n. 551 del 24 marzo 2021, era stato ammesso con riserva alle prove orali svoltesi in data 29 marzo 2021 e che a seguito dell’espletamento di tale prova era stato escluso dalla procedura concorsuale;

- che ha proposto appello al Consiglio di Stato (iscritto al n. 3119/2022 R.G.) contro la sentenza del T.a.r. Campania n. 6389 dell’11 ottobre 2022 di rigetto del ricorso proposto;

- che, in data 28 settembre 2022, ha presentato istanza di accesso documentale ai sensi degli artt. 22 e ss. della L. n. 241/1990, richiedendo l’ostensione dei seguenti documenti: “a) elenco di tutti i LSU iscritti sulla piattaforma RIPAM di Categoria C;
b) elenco di tutti i LSU iscritti sulla piattaforma RIPAM di Categoria A e B;
c) elenco dei candidati che hanno sostenuto la prova scritta sulla piattaforma RIPAM nel mese di dicembre 2020 con indicazione del relativo punteggio;
d) istanza di ripetizione della prova scritta proposta dai tre candidati in servizio, rispettivamente presso il Genio Civile di Benevento, Avellino, Napoli, cosi come emerge dal verbale n.1 della Commissione esaminatrice (-OMISSIS-;
e) prove audio di tutti i candidati LSU che hanno sostenuto la prova sia in presenza che in video-conferenza.” ;

- che, decorso il termine di trenta giorni in assenza di riscontri, ha proposto ricorso per l’annullamento del silenzio diniego formatosi sulla suddetta istanza di accesso documentale;

- che, con sentenza n. 6685 del 30 gennaio 2023, il T.a.r. adito ha dichiarato inammissibile il ricorso nei sensi di cui in motivazione, compensando in parte le spese e ponendole per la residua parte a carico del ricorrente.

3. Il presente appello avverso la sentenza è affidato ai seguenti tre motivi :

“I. Error in iudicando per violazione e falsa applicazione degli artt. 22 e 24. della legge n. 241/1990 - eccesso di potere per ingiustizia manifesta - violazione dei principi di buon andamento e di trasparenza dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost.;

II. Error in iudicando per violazione di legge e falsa applicazione degli artt. 22 e 25 l.n.241/1990 nonche’ dell’art. 6 del d.p.r. n.184/2006 - eccesso di potere per travisamento dei fatti – violazione dell’art. 97 cost. e dei principi di trasparenza, accessibilità, democraticità;

III. Stesse censure di cui ai motivi precedenti – violazione dell’art. 116 c.p.a. – eccesso di potere per ingiustizia manifesta e travisamento dei fatti.”

4. Si sono costituiti in giudizio la Commissione interministeriale RIPAM e Formez PA eccependo in limine il difetto di legittimazione passiva, in ordine al quale il giudice di primo grado non si è pronunciato, e aderendo comunque nel merito alle difese svolte in primo grado dalla Regione Campania in relazione all’inammissibilità e all’infondatezza delle domande proposte dal ricorrente.

4.1. Non si è, invece, costituita, benché ritualmente evocata, la Regione Campania.

4.2. Alla camera di consiglio del 18 luglio 2023, la causa è stata trattenuta in decisione.

5. La sentenza appellata ha accolto l’eccezione di inammissibilità del ricorso di prime cure formulata dalla Regione Campania sulla base dei seguenti passaggi argomentativi:

a) come rappresentato nella nota regionale prot. 637451 del 23 dicembre 2022 e come risulta dalla documentazione depositata in giudizio, prima della proposizione del gravame è stata fornita al ricorrente, in vari momenti, la maggior parte della documentazione richiesta afferente la procedura concorsuale per cui è causa ad eccezione delle “e) prove audio di tutti i candidati LSU che hanno sostenuto la prova sia in presenza che in video-conferenza.” , dell’ “b) elenco di tutti i LSU iscritti sulla piattaforma RIPAM di Categoria A e B;” e dell’ “elenco dei candidati che hanno sostenuto la prova scritta sulla piattaforma Ripam nel mese di dicembre 2020” , come richiesti nella istanza di accesso;

b) quanto alla restante documentazione sopra richiamata, la domanda di accesso presentata dal ricorrente risulterebbe meramente esplorativa e strumentale ad un controllo generalizzato sull’operato della P.A., come tale inammissibile;

c) in particolare, con riferimento alla richiesta di prove audio di tutti i candidati, non sussisterebbe alcun interesse dell’istante collegato alla situazione giuridica tutelata, come già rilevato dalla sentenza dello stesso TAR n. 6389/21, appellata ma non sospesa, decisa nei confronti di parte ricorrente e di altri candidati per la medesima procedura per cui è causa, con cui è stata dichiarata inammissibile la richiesta dei ricorrenti di acquisizione delle prove audio dell’esame, di cui all’art. 5 dell’All. 1 al Decreto Dirigenziale n. -OMISSIS- del 21 dicembre 2020, “trattandosi di registrazioni messe a disposizione delle sole Commissioni” e comunque “attesa la relativa natura esplorativa” del mezzo istruttorio;

d) con riferimento, invece, alla specifica prova audio del ricorrente, la registrazione non è stata ritenuta necessaria per il suo colloquio d’esame, avendo egli sostenuto la prova in presenza, come rappresentato dalla Regione Campania nella suddetta nota del 23 dicembre 2022, sicché dovrebbe qui applicarsi il principio giurisprudenziale, affermato in fattispecie simili, secondo cui “al cospetto di una dichiarazione espressa dell’amministrazione di inesistenza di un determinato atto, non vi sono margini per ordinare l'accesso, rischiandosi altrimenti una statuizione impossibile da eseguire per mancanza del suo oggetto, che si profilerebbe, dunque, come inutiliter data” (così Cons. Stato, IV, n. 2142/2020).

e) il ricorrente non ha poi neanche adeguatamente provato l’esistenza del documento richiesto;
ad ogni modo potrebbe richiedere l’accesso alla documentazione, se utile alla tutela dei propri interessi giuridici, ai sensi dell’art. 116, comma 2, cod. proc. amm. nel giudizio di appello pendente dinanzi al Consiglio di Stato, che ne valuterà la relativa ammissibilità anche ai sensi dell’art. 104, comma 2, cod. proc. amm..

6. I motivi di gravame contro le sopra riportate statuizioni possono essere unitariamente considerati, in quanto connessi.

6.1. Col primo motivo di appello si contestano le statuizioni di primo grado che hanno escluso la sussistenza in capo al ricorrente di un interesse diretto, concreto e attuale collegato alla documentazione di cui si è chiesto l’accesso.

Le statuizioni della sentenza avrebbero erroneamente disconosciuto l’interesse dell’appellante ad accedere alla documentazione afferente alla procedura concorsuale cui ha partecipato e dalla quale è stato escluso all’esito delle prove orali, al fine di predisporre adeguatamente le proprie difese nel giudizio di appello avverso la menzionata sentenza n. 6389/2021 del T.a.r. Campania, concernente vari profili di illegittimità della procedura concorsuale in esame.

Il diritto di accesso dell’interessato troverebbe altresì riscontro nell’espresso riconoscimento normativo del diritto di accesso civico generalizzato (cd. Foia), inteso come facoltà di accedere a dati, documenti e informazioni detenuti dalle pubbliche amministrazioni ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione obbligatoria previsti dal d.lgs. n. 33/2013, la cui legittimazione è riconosciuta a chiunque, a prescindere da un interesse qualificato.

6.1.1. La sentenza sarebbe poi errata anche nella parte in cui ha ritenuto che “ove l’amministrazione [alla quale l’istanza di accesso è stata rivolta ai sensi dell'art. 25, comma 2, L. n. 241 del 1990-] dichiari di non detenere il documento, assumendosi la responsabilità della veridicità della sua affermazione, non sarà possibile l’esercizio dell'accesso” .

La sentenza avrebbe, infatti, ritenuto provato un fatto pacificamente escluso dalle risultanze di cause, in quanto le Amministrazioni appellate avrebbero a più riprese confermato l’esistenza della documentazione richiesta con l’istanza di accesso, negandone solo il proprio possesso in base a reciproche contestazioni, senza peraltro fornire alcuna prova concreta a riguardo.

6.1.2. L’appellante aggiunge che la sentenza avrebbe quindi errato anche nell’addossare al ricorrente l’onere probatorio circa la reale esistenza dei documenti in possesso delle Amministrazioni appellate, che hanno illegittimamente serbato un silenzio-diniego contrario ai principi di trasparenza e pubblicità dell’azione amministrativa.

6.2. Con il secondo motivo l’appellante critica la sentenza perché contraria alla normativa vigente (artt. 22 e 25 della legge n. 241 del 1990, nonché art. 6 del d.p.r. n.184/2006) e ai principi giurisprudenziali in materia di accesso documentale, contestando in particolare le statuizioni che hanno dispensato dall’ostensione documentale entrambe le Amministrazioni che hanno gestito la procedura concorsuale per l’assunzione dei LSU (e cioè sia la Regione Campania che il Formez PA).

6.2.1. L’esistenza della suddetta documentazione era stata peraltro confermata dalle Amministrazioni interessate, in particolare con la nota prot. n. 328161 del 23 giugno 2022 a firma del Presidente della Commissione d’esame della Regione Campania (in cui si asserisce che la stessa sarebbe in possesso del Formez PA).

6.2.2. In ogni caso non potrebbe dubitarsi che entrambe le Amministrazioni, in quanto responsabili dello svolgimento della procedura concorsuale, siano tenute a conservarne la relativa documentazione: per questo l’istanza di ostensione è stata correttamente rivolta ad entrambi gli enti sopra indicati, sui quali incombeva comunque, ai sensi dell’art. 6, comma 2, del d.P.R. n.184/2006 ( Regolamento recante la disciplina in materia di accesso ai documenti amministrativi ), l’onere di trasmettere l’istanza di accesso all’Amministrazione effettivamente in possesso della documentazione richiesta.

6.2.3. L’appellante assume poi che l’istanza di accesso non avesse finalità meramente esplorativa, come affermato dalla sentenza impugnata, risultando la documentazione richiesta strumentale alla difesa dei propri interessi in giudizio.

Sotto tale profilo sarebbe altresì inconferente, ai fini del diniego di ostensione, il richiamo alla sentenza del T.a.r. Campania n. 6389/2021 che si è pronunciata sull’ammissibilità del solo mezzo istruttorio (l’acquisizione delle prove audio dei candidati), ma non sulla fondatezza della richiesta di accesso agli atti della procedura.

6.3. Con il terzo motivo l’appellante lamenta l’erroneità della sentenza perché contraria ai principi in materia di accesso difensivo affermati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza n. 4 del 2021.

L’Amministrazione prima e il Tribunale poi avrebbero infatti erroneamente valutato l’ammissibilità, l’influenza e la decisività nel giudizio instaurato dei documenti richiesti con l’istanza di ostensione, sebbene un simile apprezzamento competa solo all’autorità giudiziaria investita della questione e non certo alla pubblica amministrazione detentrice del documento o al giudice amministrativo nel giudizio sull’accesso.

7. Così sinteticamente delineati i motivi di censura, va innanzitutto respinta in limine l’eccezione di difetto di legittimazione passiva sollevata dalle Amministrazioni costituite nel presente giudizio di appello (Formez PA- Presidenza del Consiglio dei Ministri Dipartimento Funzione Pubblica e Commissione Interministeriale Ripam).

7.1. Risulta dagli atti, e in particolare dalla citata nota regionale datata 23.06.2022 a firma del Presidente della Commissione esaminatrice, che le prove orali dei candidati, in conformità all’art. 5, comma 3, dell’avviso pubblico (ove si prevedeva che “i colloqui saranno registrati e messi a disposizione della Commissione” ) erano state videoregistrate tramite room meeting messa a disposizione da Formez PA, per cui l’istanza di accesso di accesso rientra nella competenza di quest’ultimo;
a sua volta, Formez PA nelle memorie difensive del giudizio di primo grado ha negato di essere nel possesso della documentazione della procedura concorsuale che andava, invece, a suo avviso richiesta esclusivamente alla Regione Campania.

7.2. Deve, tuttavia, rilevarsi che, sebbene ciascuna Amministrazione abbia in sostanza negato di detenere la documentazione richiesta, è pacifico che entrambi gli enti interpellati (sia la Regione che Formez PA) sono stati chiamati, in diverso modo, ad occuparsi della procedura concorsuale per cui è causa.

Infatti, per quanto in questa sede interessa rispetto alla domanda di accesso documentale, il bando della procedura concorsuale in esame - riservata ai LSU di cui all'art. 2, comma 1, del Dlgs. n. 81/2000, indetta dal Ministero della Funzione pubblica e alla quale ha aderito con Decreto Dirigenziale n. -OMISSIS- del 21.12.2020 la Regione Campania- ha attribuito al Formez PA il compito di assistere le Amministrazioni interessate nello svolgimento delle procedure selettive, mettendo a disposizione delle Commissioni esaminatrici il portale delle candidature e apposite stanze virtuali (c.d. room meeting ) per lo svolgimento della prova orale, fornendo, oltre all’assistenza per la prova, anche un manuale d’uso della room meeting , secondo quanto previsto dal disciplinare tecnico della procedura selettiva allegato al d.d. n. -OMISSIS-/2020 e pubblicato nella Gazzetta Ufficiale dell’11 dicembre 2020.

La Regione ha poi anche sostenuto nel corso del procedimento amministrativo che le prove audio dei candidati sarebbero per questa ragione nella disponibilità del Formez PA.

7.3. Non è, pertanto, dubitabile che anche le predette Amministrazioni intimate sono legittimate passive nel presente giudizio, concernente l’accesso, tramite visione ed estrazione di copia, alla documentazione concorsuale richiesta dall’interessato.

8. Tanto premesso, l’appello è fondato e va accolto nei limiti e per le ragioni di cui appresso.

8.1. In primo luogo, deve convenirsi con l’appellante che, in base ai pacifici principi di diritto affermati dalla giurisprudenza in materia, la pubblica amministrazione detentrice del documento e il giudice amministrativo adito nel giudizio di accesso ai sensi dell’art. 116 cod. proc. amm. non devono svolgere ex ante alcuna ultronea valutazione sull’ammissibilità, sull’influenza o sulla decisività del documento richiesto nell’eventuale giudizio instaurato poiché un simile apprezzamento compete, se del caso, solo all’autorità giudiziaria investita della questione, salvo il caso di una evidente, assoluta, mancanza di collegamento tra il documento e le esigenze difensive e, quindi, in ipotesi di esercizio pretestuoso o temerario dell’accesso difensivo stesso per la radicale assenza dei presupposti legittimanti previsti dalla l. n. 241 del 1990 (Ad. Plen. 18 marzo 2021, n. 4).

Inoltre, è stato chiarito che in materia di accesso difensivo ai sensi dell’art. 24, comma 7, della l. n. 241 del 1990 si deve escludere che sia sufficiente nell’istanza di accesso un generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo già pendente oppure ancora instaurando, essendo necessario che le finalità dell’accesso siano dedotte e rappresentate dalla parte in modo puntuale e specifico nell’istanza di ostensione, e suffragate con idonea documentazione, così da permettere all’amministrazione detentrice del documento il vaglio del nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale controversa.

8.2. A tali principi – ritiene il Collegio- né le Amministrazioni appellate né la sentenza impugnata si sono conformate.

8.3. Come già sopra evidenziato, solo una parte della documentazione richiesta nell’istanza di accesso è stata messa a disposizione dell’odierno appellante, al quale non è stato invece consentito l’accesso ai seguenti atti: “a) prove audio di tutti i candidati LSU che hanno sostenuto la prova sia in presenza che in video-conferenza” ; “b) elenco di tutti i LSU iscritti sulla piattaforma RIPAM di Categoria A e B;” “c) elenco dei candidati che hanno sostenuto la prova scritta sulla piattaforma Ripam nel mese di dicembre 2020” .

8.4. Orbene, deve rilevarsi come sia l’Amministrazione regionale che il giudice dell’accesso hanno valutato ex ante l’influenza e la decisività della documentazione sopra indicata nel giudizio instaurato.

8.4.1. In particolare, l’Amministrazione regionale ha affermato che alcuni degli atti richiesti – nello specifico, gli elenchi sopra indicati - sarebbero del tutto “privi di riflessi sulla posizione giuridica del ricorrente” (cfr. nota della Direzione Generale per le risorse umane della Regione Campania prot. 0637451 del 23.12.2022).

8.4.2. Il giudice adito nel giudizio di accesso ex art. 116 c.p.a. ha, a sua volta, richiamato a supporto della declaratoria di inammissibilità del ricorso la sentenza n. 6389/2021 del T.a.r. Campania, che però, nel respingere la richiesta di acquisizione delle prove audio dell’esame di cui all’art. 5 dell’All. 1 al Decreto Dirigenziale n. -OMISSIS- del 21 dicembre 2020 ( “trattandosi di registrazioni messe a disposizione delle sole Commissioni e, comunque, attesa la relativa natura esplorativa” ), si è in quella sede pronunciata sulla sola ammissibilità del mezzo istruttorio.

8.4.3. Allo stesso modo anche l’Amministrazione regionale ha richiamato, a supporto del diniego di ostensione delle prove audio dei candidati, la menzionata sentenza del T.a.r. Campania, pronunciata anche nei confronti della medesima Regione, nella parte in cui ha stabilito che le registrazioni audio sono “a tutti gli effetti messe a disposizione delle sole Commissioni” (confermando ciò che è prescritto dall’avviso pubblico allegato al decreto dirigenziale n. -OMISSIS- del 2020);
ha, inoltre, ritenuto “palesemente infondata e inammissibile al fine della gestione dell’istanza di accesso” la doglianza di evidente disparità di trattamento dedotta dal -OMISSIS- a sostegno dell’istanza, sulla base delle statuizioni della stessa sentenza che hanno escluso la sindacabilità dei giudizi della Commissione “in assenza di macroscopici indizi di arbitrarietà, illogicità e travisamento fattuale, non riscontrabili nella fattispecie” (cfr. la più volte richiamata nota regionale del 23 giugno 2022).

8.5. Va poi escluso che la richiesta di accesso documentale abbia finalità meramente esplorativa e che sia strumentale al controllo generalizzato sull’operato della Pubblica Amministrazione.

8.5.1. L’appellante ha partecipato, in qualità di lavoratore socialmente utile della c.d. platea storica, alla procedura selettiva;
è stato quindi ammesso alle prove orali in forza di provvedimento cautelare giurisdizionale non superandole ed ora solleva nei giudizi pendenti una pluralità di censure avverso la legittimità della prova concorsuale sostenuta, sotto vari profili.

8.5.2. Nello specifico, l’appellante lamenta che la prova sostenuta sarebbe illegittima per i quesiti sottoposti, che avrebbero riguardato materie estranee alle aree interessate dal bando di concorso, ma anche per la durata del colloquio, superiore ai quindici minuti previsti in base ai criteri d’esame, durata censurata non in sé ma in quanto espressiva di un atteggiamento ostile e prevenuto della Commissione (si veda sentenza T.a.r. Campania n. 6389/2021 cit.).

8.5.3. Sostiene poi che vi sarebbe disparità di trattamento, in quanto avrebbe avuto un colloquio differenziato e più difficile rispetto a quello cui sono stati sottoposti gli altri candidati che hanno sostenuto la prova orale, censurando anche il fatto di essere stato esaminato, a seguito dell’ammissione con riserva disposta con ordinanza cautelare, dalla stessa Commissione già nominata (che avrebbe tenuto un atteggiamento asseritamente ostile e di contrapposizione) e non da una nuova Commissione.

8.5.4. Si duole, inoltre, di varie illegittimità attinenti alla procedura concorsuale, e in particolare del fatto che a quest’ultima la Regione Campania abbia ammesso ai fini della stabilizzazione anche i lavoratori socialmente utili provenienti appartenenti a categorie diverse da quelle indicate dal bando e non solo quelli della c.d. platea storica tra cui rientra lo stesso appellante.

8.5.5. Deduce, inoltre, l’assenza dei requisiti di partecipazione richiesti dalla legge e dal bando in capo a numerosi candidati.

8.6. Alla luce delle sopra indicate censure volte a far valere tanto l’illegittimità della prova orale nei suoi confronti quanto l’interesse strumentale alla ripetizione della procedura concorsuale, non può dubitarsi che sussista in capo all’appellante l’interesse diretto, concreto e attuale ad accedere alla documentazione oggetto di istanza, la cui conoscenza è necessaria per la difesa dei propri interessi in giudizio.

Infatti, avverso la sentenza del T.a.r. Campania n. 6389/2021, richiamata dalla decisione appellata, pendono tutt’ora i gravami proposti dall’odierno appellante (R.G. 3119/2022) e dalla Regione Campania (3368/2022 R.G.).

8.7. Né può sostenersi la mancanza di collegamento tra il documento e le esigenze difensive prospettate.

8.7.1. Quanto agli elenchi indicati nell’istanza di accesso, le amministrazioni non hanno eccepito motivi ostativi all’ostensione, salvo asserirne infondatamente l’irrilevanza per la posizione giuridica del ricorrente.

8.7.2. Con riferimento alle prove audio dei candidati e dello stesso appellante, si osserva, invece, quanto segue.

8.7.3. Già in data 23.06.2022 con nota prot. n. 328161, il Presidente della Commissione d’esame della Regione Campania affermava che le prove orali dei candidati ammessi erano state video registrate, conformemente a quanto previsto dall’avviso pubblico, tramite room meeting messa a disposizione da Formez PA, al quale, pertanto, andava inoltrata l’istanza di accesso agli atti.

8.7.4. Nella successiva nota della Direzione Regionale per le Risorse umane del 23.12.2022, richiamata a sostegno della decisione dalla sentenza appellata, la Regione, per un verso, ha sostenuto in modo generico di non essere materialmente in possesso delle registrazioni audio delle prove dei candidati ammessi, in quanto si sarebbe trattato di adempimento non obbligatorio in base all’avviso pubblico, per altro verso, ha ritenuto non ostensibili le prove audio perché destinate a esser messe a disposizione delle sole Commissioni esaminatrici, come stabilito dalla sentenza del T.a.r. Campania n. 6389/2021.

8.7.5. Sennonché, da un lato, la decisione richiamata dalla nota regionale si è pronunciata, come detto, sulla sola ammissibilità del mezzo istruttorio richiesto in quel giudizio e non già sulla fondatezza dell’istanza di accesso documentale, dall’altro non è dato desumere con certezza alla stregua delle generiche affermazioni della Regione sulla mera facoltatività delle videoregistrazioni delle prove d’esame la loro inesistenza per tutte le prove orali dei candidati ammessi.

8.7.6. Infatti, la Regione non ha negato che le prove d’esame dei candidati ammessi siano state videoregistrate con la meeting room messa a disposizione da Formez PA, come espressamente previsto dalla disciplina della procedura concorsuale, la quale aveva stabilito che:

- “La prova orale può essere svolta in videoconferenza attraverso l’utilizzo di strumenti informatici e digitali, garantendo comunque l’adozione di soluzioni tecniche che assicurino la pubblicità della stessa, l’identificazione dei partecipanti e la sicurezza delle comunicazioni e la loro tracciabilità. Per Formez PA renderà disponibile una room meeting per ognuna delle amministrazioni interessate allo svolgimento delle procedure selettive. Lo svolgimento della prova orale Formez PA renderà disponibile una room meeting” (art.5, comma 2, dell’avviso pubblico;

- “L’accesso alla room meeting, per i giorni necessari, sarà rilasciato e, dunque, amministrato dal Presidente della commissione esaminatrice. Per la prova orale Formez PA fornirà assistenza ed un manuale d’uso della room meeting. I colloqui, previo rilascio del consenso, anche orale, da parte del singolo candidato ai fini del trattamento dei dati personali, saranno registrati e messi a disposizione delle Commissioni e citati nei verbali dei lavori. […]” .

8.7.7. Pertanto, non risultando adeguatamente dimostrata l’assoluta inesistenza di tale documentazione, non possono esser qui applicati i principi affermati dalla sentenza di questo Consiglio di Stato, n. 2142 del 27 marzo 2020, richiamati dal giudice di prime cure, secondo cui “A mente dell’art. 25, comma 2, Legge n. 241 del 1990, l’istanza di accesso deve essere rivolta all’amministrazione che ha formato il documento o che lo detiene stabilmente, sicché, ove l’amministrazione dichiari di non detenere il documento, assumendosi la responsabilità della veridicità della sua affermazione, non sarà possibile l’esercizio dell’accesso. Al cospetto di una dichiarazione espressa dell’amministrazione di inesistenza di un determinato atto, non vi sono margini per ordinare l’accesso, rischiandosi altrimenti una statuizione impossibile da eseguire per mancanza del suo oggetto, che si profilerebbe, dunque, come inutiliter data” .

8.7.8. E, d’altra parte, seppure la domanda di accesso fosse stata rivolta a un’amministrazione diversa rispetto a quella in possesso dalla documentazione richiesta, su tale ente graverebbe l’onere di trasmettere la relativa istanza all’amministrazione competente, come stabilito dall’art. 6, comma 2, del d.P.R. n. 184/2006 ( Regolamento recante la disciplina in materia di accesso ai documenti amministrativi ).

8.8. Invero, è appena il caso di aggiungere che la nozione di documento amministrativo ai sensi dell’art. 22 della l. 241/1990 certamente ricomprende anche le riproduzioni audio o audiovideo di una prova orale di un pubblico concorso, ove siano state effettuate, a ciò conseguendo che, essendo la prova orale di un concorso certamente riconducibile al procedimento concorsuale, la sua riproduzione deve ritenersi accessibile, in quanto documento informatico detenuto da una pubblica amministrazione e concernente attività pubblicistica dalla stessa posta in essere, senza che possa in alcun modo avere rilevanza la circostanza che si tratti di documenti non aventi ad oggetto un atto formato dalla pubblica amministrazione. La norma infatti è assolutamente chiara nel riferirsi ad atti anche solo “detenuti” e non formati dalla pubblica amministrazione. Inoltre, come si è detto, le prove concorsuali orali sono certamente atti del procedimento concorsuale al pari delle prove scritte;
pertanto, così come è consentito l’accesso a queste ultime allo stesso modo deve esserlo anche a quelle orali, ove esse siano state registrate o videoregistrate.

8.8.1. Alla luce delle sopra esposte considerazioni, anche con riferimento alle riproduzioni audio delle prove orali, tanto del -OMISSIS-, quanto dei candidati che lo precedono in graduatoria, sussiste l’interesse concreto dell’appellante ad accedervi per specifiche esigenze difensive, dovendo riconoscersi, allo stato, l’inesistenza di motivi ostativi alla loro ostensione.

8.8.2. Deve essere, dunque, consentito all’appellante di accedere a sue spese a un campione significativo delle riproduzioni audio o audiovideo, ove siano state effettuate, delle prove orali dei candidati collocati utilmente in graduatoria, che l’interessato avrà cura di indicare – fino a un numero massimo di dieci prove d’esame - alle Amministrazioni intimate che detengono tale documentazione.

8.9. In conclusione, il Collegio rileva che la sopra indicata documentazione, non ottenuta dall’interessato con le istanze presentate ed avente carattere strumentale rispetto alla difesa in giudizio, non possa essere sottratta all’accesso richiesto, sussistendo il collegamento tra l’interesse giuridicamente rilevante del soggetto che richiede l’accesso e la documentazione oggetto della relativa istanza quale mezzo utile per la tutela dei propri interessi.

9. L’appello deve essere, pertanto, accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va accolto il ricorso di primo grado, nei sensi e nei termini sopra esposti, con il conseguente accertamento dell’illegittimità del silenzio diniego impugnato e del diritto di parte appellante ad accedere alla documentazione richiesta con le istanze in questione, nonché con la conseguente declaratoria dell’obbligo delle Amministrazioni detentrici di esibire la documentazione richiesta, non ottenuta con le istanze (elenchi di tutti i LSU iscritti sulla piattaforma Ripam di Categoria A e B, elenco dei candidati che hanno sostenuto la prova scritta sulla piattaforma Ripam nel mese di dicembre 2020 nonché prove audio dei candidati LSU che hanno sostenuto la prova sia in presenza che in video-conferenza, nei termini e con le modalità sopra specificate);
e tanto entro il termine di giorni trenta, decorrente dalla comunicazione della presente sentenza o dalla sua notificazione a cura di parte, se anteriore, fermo restando conseguentemente l’obbligo tassativo per il richiedente l’accesso di utilizzare i documenti acquisiti esclusivamente per la cura e la difesa dei propri interessi in giudizio.

10. Le spese del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.