N. 05573/2014REG.PROV.COLL.

N. 00179/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 179/2014 RG, proposto dalla SIRAM s.p.a., corrente in Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e quale capogruppo mandataria dell’ATI con la Combustibili Nuova Prenestina s.r.l., rappresentata e difesa dal prof. F T e dagli avvocati B B, A A e L G, con domicilio eletto in Roma, l.go Messico n. 7,

contro

l’Azienda sanitaria locale – ASL n. 3 di Pescara, in persona del Direttore generale pro tempore , rappresentata e difesa dall'avv. T M, con domicilio eletto in Roma, via Cosseria n. 2, presso lo studio dell’avv. Placidi e

nei confronti di

Consorzio nazionale servizi – CNS soc. cooperativa, corrente in Bologna, in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e quale capogruppo mandataria dell’ATI con la Omnia Servitia s.r.l., controinteressata, rappresentata e difesa dal prof. Angelo Clarizia e dall’avv. Enzo Perrettini, con domicilio eletto in Roma, via P.ssa Clotilde n. 2 e
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COFELY

Italia s.p.a., corrente in Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e quale capogruppo mandataria dell’ATI con la Manitalidea s.p.a., controinteressata ed appellante incidentale, rappresentata dagli avvocati Damiano Lipani, Vincenzo Di Baldassarre, Francesca Sbrana e Sergio Grillo, con domicilio eletto in Roma, via V. Colonna n. 40, nonché

e con l'intervento di

Gestione Integrata s.r.l., corrente in Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore ( ad opponendum ), rappresentata e difesa dagli avvocati Evelina Porcelli ed Annalisa Di Giovanni, con domicilio eletto in Roma, via S. Caterina da Siena n. 46,

per la riforma

della sentenza del TAR Abruzzo – Pescara, n. 616/2013, resa tra le parti e relativa all’affidamento del sevizio globale per l'energia e di altri servizi edili ed impiantistici, con lavori complementari, da svolgere negli edifici di competenza dell’ASL di Pescara;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate e dell’interventrice ad opponendum ;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, c. 10, c.p.a.;

Relatore all'udienza pubblica del 27 marzo 2014 il Cons. S M R e uditi altresì, per le parti, gli avvocati Arredi, Grillo, Marchese, Clarizia, Perrettini, Lipani, Sbrana e Di Giovanni;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. – Con deliberazione n. 660 del 24 maggio 2011 (bando spedito il giorno successivo), l’ASL n. 3 di Pescara indisse una procedura aperta, da aggiudicare col criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, per l'affidamento quinquennale della gestione globale dell'energia e di altri servizi edili ed impiantistici, con annessi lavori complementari, per gli edifici aziendali , per un importo a base d'asta di € 44.650.000,00, oltre IVA.

L’art. 6 del disciplinare di gara previde, ai fini dello svolgimento della procedura e del giudizio sulle offerte, l’esistenza di due distinte commissioni, l’una preposta a tal svolgimento (seggio di gara) e l’altra incaricata della sola verifica di congruità tecnica delle offerte stesse, con riguardo, quindi, alla valutazione tecnico-qualitativa di queste.

A tal procedura intese partecipare, tra le altre imprese, pure la SIRAM s.p.a., corrente in Milano, n. q. di capogruppo mandataria dell’ATI con la Combustibili Nuova Prenestina s.r.l., presentando la propria offerta. In esito alla relativa gara, detta ATI s’è collocata al secondo posto della graduatoria di merito (con punti 853,84), essendo risultate graduate al primo posto l’ATI con capogruppo la Cofely Italia s.p.a. (con punti 871,80) ed al terzo l’ATI guidata dalla CNS soc. coop. (con punti 829,65).

Inoltre, le offerte delle prime due ATI graduate son state sottoposte al sub-procedimento ex art. 88 del Dlg 12 aprile 2006 n. 163, ai fini della verifica della loro anomalia e giudicate anomale dal seggio di gara. Di ciò quest’ultimo ha dato contezza nella seduta pubblica del 23 luglio 2013, in presenza dei rappresentanti delle imprese coinvolte, giusta comunicazione del giorno successivo. Il seggio di gara ha poi reso noto che l’ASL appaltante aveva deciso di attivare la procedura di pre-adesione alla convenzione MISS ( Multiservizio tecnologico integrato con fornitura di energia agli immobili adibiti ad uso sanitario ) di CONSIP, inviandole una richiesta di preventivo l’8 maggio 2013, donde la decisione di non aggiudicare e di sospendere la gara de qua in attesa di CONSIP.

Con nota del 30 agosto 2013, la stazione appaltante ha precisato a dette imprese che, nella seduta del successivo 10 settembre, il seggio di gara avrebbe fornito loro comunicazioni sull’esito del giudizio d’anomalia. Con determina dirigenziale n. 232 del 9 settembre 2013, il RUP della stazione appaltante ha disposto in via definitiva l’esclusione dell’ATI SIRAM e dell’ATI Cofely dalla gara stessa e ha formulato la graduatoria definitiva. Nella seduta del giorno successivo, il seggio di gara ha loro comunicato l’emanazione ed il contenuto del provvedimento di esclusione.

2. – Avverso quest’ultimo e gli atti pregressi, l’ATI SIRAM s’è gravata allora innanzi al TAR Pescara, con il ricorso n. 375/2013 RG. Analogamente aveva già fatto l’ATI Cofely, nella stessa sede (ricorso n. 355/2013 RG) impugnando dapprima il giudizio d’anomalia della sua offerta e la relativa comunicazione del 24 luglio 2013 e, con motivi aggiunti, pure la determina n. 232. Nelle more del giudizio di primo grado, l’ASL ha abbandonato l’adesione alla convenzione con la CONSIP, a causa dell’incapienza del plafond dell’aggiudicatario per il lotto corrispondente alla procedura in parola.

Con atto del 28 ottobre 2013, la controinteressata ATI CNS, nel frattempo divenuta aggiudicataria a seguito delle predette esclusioni, ha proposto impugnazione incidentale, contestando anch’essa gli atti di gara, nella parte in cui ne consentirono la partecipazione all’ATI SIRAM, stante la cessione di ramo d’azienda ad un terzo in data 28 dicembre 2012 (comprensiva, tra l’altro, delle attestazioni SOA pure per le ctg. OG1 cl. V e OG11 cl. V, necessarie per i lavori complementari dedotti in appalto in questione) e chiedendo inoltre l’accesso ex art. 116 c.p.a. a causa del diniego oppostole dall'ASL sulla sua domanda per prender visione dell'offerta e dei relativi giustificativi prodotti dalla ricorrente principale. In termini simili essa s’è gravata in via incidentale anche contro il ricorso n. 355/2013 RG dell’ATI Cofely, chiedendo l'annullamento di tutti i verbali di gara, nella parte in cui hanno ammesso quest’ultima alla gara, a causa della genericità dei contratti d’avvalimento sottoscritti dalla mandante Manitalidea s.p.a. con la mandataria Cofely s.p.a. (circa il fatturato) e con la SARMA s.r.l. (per la certificazione SOA).

Con sentenza n. 616 del 16 dicembre 2013, l’adito TAR, previa riunione dei citati ricorsi, ha accolto i rispettivi gravami incidentali e ha dichiarato improcedibili quelli principali.

3. – Appella anzitutto l’ATI SIRAM, con il ricorso in epigrafe, deducendo in punto di diritto;
A) – l’ultrapetizione e l’erronea e contraddittoria motivazione della sentenza n. 616/2013, ché il TAR ha colto, senza che la ricorrente l’avesse espressamente prospettata, una diversa causa d’esclusione, che si sostanzierebbe in pratica in una soluzione di continuità nel possesso dei requisiti di qualificazione, a causa della loro temporanea perdita nelle more della procedura di gara e della verifica triennale sulla sua attestazione SOA, poi intervenuta (tempestivamente) il 7 novembre 2013;
B) – la circostanza che la ricorrente incidentale aveva invece affermato la definitiva perdita dell'attestato SOA e delle qualificazioni presupposte, comprovata dalla sua mancata verifica, in assenza della quale l'attestazione attorea sarebbe stata deprivata di validità ed efficacia e di cui al contrario pure il TAR ha dato atto;
C) – l’assenza comunque di tal segmento temporale non sanato dalla verifica ex art. 77 del DPR 5 ottobre 2010 n. 207, stante il valore solo ricognitivo e retroattivo di essa;
D) – i motivi di primo grado assorbiti dal TAR a causa dell’accoglimento del gravame incidentale.

Resiste in giudizio l’ASL appellata, che conclude per l’infondatezza degli argomenti proposti nei riguardi sia dell’impugnazione incidentale di primo grado, sia delle doglianze sul giudizio tecnico d’anomalia, in sé fondato.

S’è costituita nel presente giudizio la controinteressata ATI CNS, che ribadisce la correttezza della interpretazione resa dal TAR sul contenuto effettivo del contratto di cessione del predetto ramo di azienda (ossia, del facility management e del property management ), sulla rilevanza meramente cartolare della revisione delle attestazioni SOA in capo all’appellante e sulla perdita da parte di essa (sia pur temporaneamente) dei requisiti speciali di partecipazione alla gara in questione. Detta ATI deduce altresì che il contratto di cessione, ad onta dell’atto di precisazione in data 24 luglio 2013, comporta il trasferimento al cessionario di tutti i beni, materiali ed immateriali, afferenti al ramo di azienda ceduto, tra cui, appunto, le autorizzazioni funzionali al reale esercizio dell’impresa, peraltro non espressamente escluse da tal contratto, ferma in ogni caso l’infondatezza delle doglianze sul giudizio d’anomalia dell’offerta attorea.

Interviene ad opponendum in questo giudizio la Gestione Integrata s.r.l., corrente in Milano e cessionaria di detto ramo d’azienda, che conclude per il rigetto dell’appello principale, rendendo pure noto il contenzioso innanzi all’AGO contro quest’ultima proprio sulle attestazioni SOA di cui qui si tratta.

Infine, appella in via incidentale l’ATI Cofely, la quale lamenta l’erroneità dell’impugnata sentenza: 1) – laddove ha ritenuto tempestivo il gravame incidentale di primo grado dell’ATI CNS, atteso che, a fronte del ricorso n. 355/2013 RG notificatole il 9 agosto 2013, quest’ultima ha notificato il proprio solo in data 29 ottobre 2013, con riguardo non alla proposizione dell’impugnazione principale avanti al TAR, bensì all’istanza d’accesso agli atti di gara, cosa, questa, inammissibile e tale da determinare un’assoluta incertezza circa i termini processuali posti a presidio del principio del contraddittorio e dell'effettività della difesa in giudizio, quand’anche si volesse computare nel temine d’impugnazione incidentale anche quello inerente (dieci giorni) all'accesso ex art. 79 del Dlg 163/2006;
2) – laddove non ha considerato generici i moti del gravame incidentale per incertezza di quali atti fossero stati così impugnati, pur se la ricorrente incidentale, grazie a tal accesso, ne ebbe disponibilità e contezza;
3) – per l’accoglimento di tal gravame nel merito, non potendosi dire generico o insufficiente il contenuto d’un contratto di avvalimento sì (quello con Manitalidea s.p.a.), ma concernente il solo requisito del fatturato (ossia, d’ordine immateriale), mentre quello tra la Manitalidea s.p.a. e la SARMA s.r.l., pur se relativo ad un’attestazione SOA, ha riguardato la ctg. OG11 per i soli lavori extra-canone (dunque eventuali, complementari e addizionali e, come tali, identificabili non ex ante , ma solo grazie a una statuizione ad hoc della stazione appaltante). L’ appellante incidentale ribadisce poi la fondatezza delle proprie censure sul giudizio d’anomalia, sotto il profilo tanto procedimentale, quanto del contenuto, in particolare per l’estrapolazione soltanto di alcuni dati anomali, invece della completa valutazione sul complesso dell’offerta. Anche contro tal gravame si schiera l’ASL intimata, la quale ne conclude per l’infondatezza, ma relativamente alle sole doglianze sul giudizio d’anomalia. Pure la controinteressata ATI CNS resiste avverso l’impugnazione incidentale, concludendone per il rigetto integrale.

Alla pubblica udienza del 27 marzo 2014, su conforme richiesta delle parti, il ricorso in epigrafe è assunto in decisione dal Collegio.

4. – In esito alla gara de qua , come s’è visto, mentre l’appellante principale sarebbe (sempre che il suo appello fosse fondato) solo seconda graduata, l’ATI Cofely s’è collocata invece al primo posto della graduatoria di merito, senza che i reciproci punteggi siano mai stati contestati. Sicché occorre iniziare la disamina delle varie questioni, per evidenti ragioni di priorità logica e di economia del giudizio, proprio dall’impugnazione incidentale che l’ATI Cofely ha spiegato sì in questa sede, ma contro l’accoglimento del ricorso incidentale (dell’ATI CNS) di primo grado e la declaratoria di improcedibilità del suo da parte del TAR.

5. – Il TAR ha correttamente, sia pur per sommi capi, ricostruito la scansione degli eventi, tenendo per ferma la regola posta ex art. 120, c. 5, c.p.a., per cui è di trenta giorni (peraltro uguale a quello per il ricorso principale e per i motivi aggiunti) il termine per presentare ricorso incidentale, il quale si calcola, al di là di tal dimidiazione propria del rito speciale per gli appalti, secondo i criteri di cui al precedente art. 42.

Nella specie, è vero e non è contestato che il ricorso n. 355/2013 RG è stato notificato il 9 agosto 2013 e depositato il successivo giorno 21, mentre il gravame incidentale dell’ATI CNS risulta a sua volta notificato il 29 ottobre 2013 e depositato il 5 novembre. Ciò in relazione alla circostanza, in fatto non revocata in dubbio, che l’ATI CNS aveva presentato una domanda d’accesso agli atti di gara il 26 agosto 2013, su cui il RUP si è pronunciato solo il successivo 15 ottobre, ammettendo tal accesso ai soli documenti amministrativi dell’ATI Cofely. Sicché, tra il momento dell’accesso da parte dell’ATI CNS agli atti occorrenti per formulare le censure nel suo gravame e la notifica di esso, il termine evincibile dal combinato disposto dell’art. 42, c. 1 e dell’art. 120, c. 5, c.p.a. non era trascorso, ma non così se si tien conto della notificazione del ricorso principale. Dal che l’eccezione dell’ATI CNS sulla tardività dell’impugnazione incidentale, disattesa dal TAR e qui riproposta in forma di censura contro la sentenza.

Ora, il citato art. 42, c. 1 è chiaro nel far decorrere il termine per il gravame incidentale non dalla mera attualizzazione del relativo interesse (grazie alla consapevolezza globale degli vari elementi che concretano l’effetto lesivo vero e proprio), ma dal ricorso principale o, meglio, dal contesto giuridico presupposto o connesso a questo (I per.), espressamente ancorandolo, a pena di decadenza, alla sua notificazione (II per.).

L’art. 42, c. 1 stabilizza così un duplice concetto, discendente da lunghe elaborazioni da parte della giurisprudenza, ossia quello sul significato esatto della «pienezza» della conoscenza quale momento di consapevolezza giuridica della lesione alla propria sfera giuridica (dal quale inizia a decorrere il termine di gravame) e quello per cui l’impugnazione incidentale è strettamente condizionato dalla domanda principale (onde il relativo interesse sorge, per legge, in dipendenza da quest’ultima).

Ebbene, è ben noto (cfr., per tutti, Cons. St., III, 28 novembre 2013 n. 5698) che, nelle azioni di annullamento, la “piena” conoscenza dell'atto impugnabile, fuori dai casi di pubblicità legale verso terzi non destinatari (cfr., p. es., id., V, 16 aprile 2014 n. 1863), si ha già con la cognizione degli elementi essenziali del provvedimento impugnato. Questi s’identificano nel soggetto emanante, nell'oggetto, nel contenuto dispositivo del provvedimento e nel suo effetto lesivo. Invero, essi sono in sé sufficienti a rendere consapevole colui che riceve gli effetti giuridici dell’atto stesso a reagire secundum jus nei riguardi di questo mercé la relativa impugnazione, senza che sia necessaria per forza anche la compiuta conoscenza della motivazione e degli atti del procedimento, rilevante al più per proporre eventuali motivi aggiunti.

Su tal aspetto, il TAR fa proprio, mutuandone peraltro la citazione da un arresto di questo Consiglio (cfr. Cons. St., IV, 14 dicembre 2011 n. 6543), l’avviso reso dalla Corte di Giustizia CE (sez. III), con la sentenza del 28 gennaio 2010 (causa C-406/08). Si afferma al riguardo che «… al fine di soddisfare i requisiti della direttiva 89/665 il giudice nazionale deve interpretare, per quanto possibile, le disposizioni nazionali relative ai termini di ricorso in maniera da garantire la relativa decorrenza dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della violazione della normativa applicabile all'aggiudicazione dell'appalto pubblico in questione …». Sicché, ove «… le disposizioni nazionali non si prestassero ad una simile interpretazione, il giudice sarebbe tenuto, esercitando il proprio potere discrezionale, a prorogare il termine di ricorso in modo da garantire al ricorrente un termine pari a quello del quale avrebbe usufruito se la decorrenza fosse stata calcolata dalla data in cui egli era venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della violazione della normativa in materia di aggiudicazione di appalti pubblici …». Tal concetto è ribadito dalla Corte (cfr., p.es., C. giust., V, 8 maggio 2014, causa C-161/13, in materia di appalti nei settori “speciali”), per cui la normativa UE sugli appalti va interpretata nel senso che il termine per la proposizione di un ricorso contro l’aggiudicazione decorre, qualora ne intervenga una vicenda modificativa sostanziale (nella specie, la modifica della composizione dell’ATI aggiudicataria), da tal vicenda, ossia dalla comunicazione di questa o, in assenza di questa, dal momento in cui chi ne abbia interesse ne ha avuto conoscenza.

Pertanto, la decorrenza del termine d’impugnazione si ha dalla conoscenza / conoscibilità dell’ aggiudicazione o dalla data di effettiva conoscenza dei vizi di essa, come già ha chiarito la Sezione (cfr. Cons. St., III, 14 marzo 2012 n. 1428), secondo cui la tempestività di un ricorso proposto successivamente alla scadenza del termine di 30 giorni dalla comunicazione di cui all’art. 79 del Dlg 163/2006, laddove quest’ultima non risultasse idonea a consentire la piena conoscenza, conseguita solo in un secondo momento (a seguito dell’accesso agli atti di gara), degli atti sottesi all’aggiudicazione.

Il TAR inferisce la possibilità, alla stregua del diritto comunitario, d’applicare anche al termine del gravame incidentale un termine congruente all’ eadem ratio dell’effettività della tutela, che riguarda il ricorso principale e quello incidentale.

È consapevole il Collegio che le proposizioni della Corte di giustizia son state enunciate solo con riguardo al termine per proporre impugnazione contro un atto amministrativo col rito per gli appalti, ove il citato art. 120, c. 5 peraltro fa decorrere i vari termini dalle comunicazioni ex art. 79 del Dlg 163/2006. Viceversa, l’impugnazione incidentale mira in pratica alla conservazione dell’assetto materiale dei beni giuridici e delle utilità comunque definito dal provvedimento gravato in via principale. Sicché l’interesse incidentale è in varia guisa conservativo dell’utilità fornita dell’atto impugnato, ma non è sempre vero che, per giungere a tal risultato, sia necessario far constare il difetto ab imis di ogni protezione giuridica per l’interesse al ricorso principale. Se di vero gravame incidentale si tratta e non di qualcosa d’altro — maxime , d’un espediente per aggirare il termine di decadenza—, è indiscutibile che il modello legale del processo amministrativo s’incentra nella notifica del ricorso introduttivo quale momento delle scelte utili alla tutela della situazione giuridica per il ricorrente e per tutte le altre parti. Tanto perché, si dice, il ricorso rileva quale invito a queste ultime affinché apprestino le proprie difese, fissa il thema decidendum con riguardo agli atti così aggrediti ed impone anche ai contraddittori lo stesso comportamento (cfr. così, p. es., Cons. St., V, 27 dicembre 2013 n. 6285)

In linea di massima l’arresto testé enunciato sembra stabilire sì lo stato dell’arte sul trattamento dei gravami incidentali, ma con riguardo solo a quelli in cui effettivamente il ricorso principale fissi un certo oggetto del contendere e quello incidentale si ponga come eccezione non già in senso tecnico, ma in senso sostanziale.

Nell’un caso, come per le impugnazioni incidentali c.d. “escludenti”, il ricorso incidentale in realtà non amplia alcunché, limitandosi a far constare l’insussistenza, per un difetto o per la perdita sopravvenuta della qualità di parte nel procedimento amministrativo fin dal momento in cui s’attiva la funzione procedimentalizzata o, rispettivamente, nel concreto divenire di questa, dell’interesse sostanziale azionato in via principale. Ciò segnatamente quando tali vicende non siano fin da subito percepibili dal Giudice adito, ossia quando questi non possa valutarle già d’ufficio ed allo stato degli atti. Nell’altro, invece e quando tende a far annullare l’atto gravato in via principale ma per altre e più rilevanti questioni, l’impugnazione incidentale amplia, eccome, il thema decidendum , al fine non solo (o non tanto) di conservare l’utilità già raggiunta in sede, ma per riottenerla alla luce d’una statuizione emendata dai vizi così denunciati. In tal modo, dunque, il ricorrente incidentale ottiene un duplice soddisfacimento costitutivo, perché giunge comunque al bene della vita mercé l’infondatezza del gravame principale e l’accoglimento del proprio e consolida l’apprensione del bene stesso contro sia le pretese altrui, sia gli errori commessi dalla P.A. nei suoi confronti.

Ora, l’arresto della Corte di giustizia, fatto proprio dal TAR, fissa una sorta di rimessione in termini a causa (più che d’un errore scusabile, com’è d’abitudine) della materiale inesigibilità dell’onere d’impugnazione (nella specie, incidentale) entro il tempo all’uopo (rigidamente) fissato dall’art. 120, c. 5, c.p.a. Non è chi non veda come tal rimedio, eccezionale e straordinario, sottenda un equo e razionale contemperamento, nel diritto interno, dell'obiettivo di celerità perseguito dalla dir. n. 89/665 CEE con il rispetto delle esigenze di certezza del diritto.

Pare al Collegio che, più nei che casi d’impugnazione incidentale – eccezione in senso sostanziale, il rimedio de quo abbia maggior senso e più proficua applicazione per un gravame incidentale c.d. “escludente”. In base ad esso (è la vicenda in esame), si controverte sui presupposti dell’interesse sostanziale principale, come s’è detto di per sé non sempre percepibili e comprensibili per il sol fatto della notificazione del ricorso principale. Il mancato ampliamento del thema decidendum non vuol dire che l’aggressione incidentale a quest’ultimo debba per forza esser d’immediata, intuitiva o facile argomentazione, per l’evidente asimmetria informativa che sulla vicenda hanno il ricorrente principale e la P.A. procedente, a scapito del ricorrente incidentale. A parte l'opportunità di evitare la proliferazione di ricorsi proposti "al buio", anzitutto non v’è un dato testuale sicuro che imponga al potenziale ricorrente incidentale di verificare preventivamente in che cosa si sostanzi la lesione proveniente dal ricorso principale. Inoltre, la tutela incidentale muove anch’essa, né più né meno di quella principale, da considerazioni empiriche legate alla valutazione individuale circa la "irrinunciabilità" del relativo interesse e dalla conseguente propensione del titolare a difenderlo in tutte le sedi possibili.

Si rammenti pure che l’art.