N. 00219/2015REG.PROV.COLL.

N. 07204/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7204 del 2014, proposto da:
P S.p.a., rappresentata e difesa dall'avv. A C, con domicilio eletto presso A C in Roma, Via Principessa Clotilde, 2;

contro

Soc.Coop Italiana di Ristorazione S.c., rappresentata e difesa dagli avv. E D C e Arturo Ccrini, con domicilio eletto presso Arturo Ccrini in Roma, Via G. Mercalli, 13;

nei confronti di

Istituto Comprensivo “via F.Santi 65”, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, anche domiciliataria in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE III-BIS, n. 07017/2014, resa tra le parti, concernente aggiudicazione appalto servizio refezione scolastica;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Soc. Coop Italiana di Ristorazione Italiana S.c. e di Istituto Comprensivo “via F.Santi 65”;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 novembre 2014 il Cons. P U e uditi per le parti gli avvocati Clarizia, Dalli Cardillo, e l’avvocato dello Stato Paola Palmieri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’Istituto Comprensivo di via F. Santi, 65, Roma, ha espletato una procedura aperta per l’affidamento, col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio di refezione scolastica nei propri plessi per il periodo 1 settembre 2013 - 30 giugno 2017.

2. Con determinazione n. 1163/B26 in data 21 febbraio 2014, l’appalto è stato definitivamente aggiudicato alla prima classificata (su quindici offerenti), P S.p.a. (di seguito: P), gestore uscente.

3. La seconda classificata, Società Cooperativa Italiana di Ristorazione S.c. (di seguito: CIR Food) ha chiesto al TAR del Lazio l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva e degli atti presupposti, nonché la dichiarazione del proprio diritto a sottoscrivere il contratto, ovvero a subentrare nello stesso ove sottoscritto nelle more del giudizio, e in via subordinata la condanna dell’Amministrazione scolastica al risarcimento dei danni per equivalente.

4. Il TAR del Lazio, con la sentenza appellata (III-bis, n. 7017/2014), ha accolto il ricorso, annullando l’aggiudicazione impugnata e disponendo l’aggiudicazione in favore della ricorrente (salva la verifica delle anomalie e del possesso dei requisiti di legge).

4.1. Ciò, anzitutto, disattendendo le eccezioni preliminari di nullità della notificazione del ricorso, sollevate da P con riferimento :

(a) - alla notificazione del ricorso all’Amministrazione scolastica presso la sua sede e non anche presso l’Avvocatura dello Stato che la rappresenta ex lege (art. 14, comma 7-bis, del d.P.R. 275/1999), in violazione dell’art. 120, comma 4, cod. proc. amm.;

(b) – alle modalità di notificazione a mezzo PEC, che sarebbe avvenuta in difformità da quanto previsto dalla legge 53/1994.

Il TAR ha ritenuto che la nullità della notificazione fosse stata sanata, in applicazione dell’art. 44, comma 3, cod. proc. amm., dalla costituzione in giudizio effettuata dall’Avvocatura, con “il pieno dispiegamento di tutti i mezzi difensivi” (nei fatti, mediante deposito della relazione difensiva dell’Amministrazione e del corredo documentale).

4.2. Nel merito, il TAR ha sottolineato che, pur rientrando l’appalto nell’Allegato II B al d.lgs. 163/2006 (categoria 17: servizi alberghieri e di ristorazione) e quindi, ex art. 20, non trovando direttamente applicazione l’art. 38, il disciplinare di gara, nella Sezione I, punto 1.1., prevede che “ le imprese partecipanti dovranno produrre, a pena di esclusione (…) : A) dichiarazione sostitutiva del certificato di iscrizione alla CCIAA – Ufficio Registro delle Imprese – attestante i seguenti dati: (…) 3) l’indicazione del titolare e/o legale/i rappresentante/i dell’impresa; (…) B) dichiarazione di non trovarsi in alcuna delle cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, del decreto legislativo n. 163 del 12 aprile 2006 e s.m.i., nonché l’indicazione di eventuali condanne per le quali il dichiarante abbia beneficiato della non menzione ”.

Ed ha conseguentemente ritenuto fondate le censure di illegittimità della mancata esclusione dell’aggiudicataria per omissione delle necessarie dichiarazioni di cui al citato art. 38, comma 1, riguardanti: 1) il socio di maggioranza G.P. (anche presidente del consiglio di amministrazione); 2) il consigliere di amministrazione E.D.C., qualificato nella visura camerale come “rappresentante dell’impresa” in relazione a compiti di accordi con altri operatori e di gestione della comunicazione aziendale esterna, e comunque altresì tenuto alla dichiarazione quale amministratore cessato dalla carica nell’anno antecedente.

4.3. Il TAR, assorbite le altre censure dedotte, ha poi rigettato la domanda di risarcimento, in quanto “sprovvista di ogni asseverazione probatoria”.

5. L’Istituto scolastico ha quindi adottato la determina n. 4258/B26 in data 30 luglio 2014, di aggiudicazione dell’appalto alla CIR Food.

6. Appella la P.

6.1. Ribadisce, anzitutto, che l’art. 44, comma 3, cod. proc. amm., nello stabilire che la costituzione degli intimati sana la nullità della notificazione del ricorso, fa espressamente “salvi i diritti acquisiti anteriormente alla comparizione”. Ne discende che la costituzione in giudizio dell’Avvocatura in data 19 maggio 2014 non può sanare la nullità, in ragione della decadenza del termine per la proposizione del ricorso (decorrente dalla comunicazione in data 21 febbraio 2014 alla CIR Food dell’aggiudicazione) intervenuta precedentemente.

6.2. Per le stesse ragioni, la costituzione dell’Avvocatura non può sanare le irregolarità della notificazione a mezzo PEC (a dire dell’appellante: il deposito è stato effettuato in modalità telematiche anziché con riversamento dal digitale all’analogico con attestazione sulle copie cartacee dell’intero corredo documentale notificato della loro conformità al documento informatico; la relazione di notificazione non risulta sottoscritta digitalmente; mancano gli elenchi pubblici dai quali sono stati estratti gli indirizzi PEC dei destinatari e la dizione costituente l’oggetto del messaggio è errata).

6.3. Quanto al merito, sostiene che, in base al disciplinare di gara, legittimamente la dichiarazione sulla insussistenza di cause di esclusione ex art. 38, comma 1, cit., era stata resa dal legale rappresentante, A.P., e non potevano pretendersi altre dichiarazioni da parte di altri soggetti; ovvero, quanto meno, l’irregolarità contestata è meramente formale e, non sussistendo in concreto alcuna causa di esclusione dall’appalto, si sarebbe dovuto tener conto dell’orientamento della giurisprudenza in tema di “falso innocuo”.

7. Con decreto monocratico n. 3906 in data 28 agosto 2014, nelle more della decisione collegiale, sono stati sospesi gli effetti della sentenza appellata.

Alla Camera di consiglio del 30 settembre 2014, la decisione è stata rimessa al merito, per il quale è stata fissata l’udienza pubblica del 25 novembre 2014.

8. CIR Food ha riproposto, ai sensi dell’art. 101, cod. proc. amm., i motivi di ricorso assorbiti in primo grado, ribadendo che:

(a) - P ha omesso di indicare, sia nella propria offerta economica, sia nelle giustificazioni sulla sua congruità, i costi relativi alla sicurezza aziendale.

(b) - nella seduta pubblica del 23 maggio 2013 (verbale n. 1) è stata aperta la documentazione amministrativa solo al fine di siglare la documentazione contenuta nei plichi delle singole offerte, mentre la verifica circa la correttezza della documentazione amministrativa è stata