Pubblicato il 25/07/2023

N. 07289/2023REG.PROV.COLL.

N. 04981/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 4981 del 2022, proposto da
Or.S.A. società cooperativa sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura

CIG

88362407EB, rappresentata e difesa dall'avvocato E D I, con domicilio digitale come da

PEC

Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Giuseppe Mazzini, 33;

contro

Comune di Monteroni di Lecce, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato D M, con domicilio digitale come da

PEC

Registri di Giustizia;
Union 3 di Arnesano, Carmiano, Copertino, Lequile, Leverano, Monteroni di Lecce, Porto Cesareo e Veglie, non costituito in giudizio;

nei confronti

Generazione Nuova per Servizi Sociali Cooperativa Sociale, in forma abbreviata Genss Coop. Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Giuliano Di Pardo, con domicilio digitale come da

PEC

Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia- Sezione staccata di Lecce (Sezione Seconda) n. 00930/2022, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Monteroni di Lecce e di Generazione Nuova per Servizi Sociali Cooperativa Sociale, in forma abbreviata Genss Coop. Sociale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2023 il consigliere Angela Rotondano e uditi per le parti gli avvocati Di Ienno, Di Pardo, Mastrolia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso integrato da motivi aggiunti la società cooperativa sociale Or.S.A., seconda classificata nella procedura di affidamento e gestore uscente del servizio, impugnava dinanzi al Tribunale amministrativo per la Puglia- Sezione Staccata di Lecce, in uno agli atti di gara e alla lex specialis (bando, disciplinare e capitolato), la determina n. 201 del 10 dicembre 2021 con cui il Comune di Monteroni di Lecce aveva approvato la proposta di aggiudicazione alla società Generazione Nuova per Servizi Sociali Cooperativa Sociale (di seguito “Genss” ) della concessione quinquennale del Polo per l’infanzia servizi “Asili Nido” (art. 53 R.R. Puglia n. 4/2007) e “Centro Ludico Prima Infanzia” (art. 90 R.R. Puglia n. 4/2007) presso un immobile di proprietà comunale in comodato d'uso, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con la totalità del punteggio (100 punti) alla qualità dell’offerta.

1.1. Con i primi due motivi del ricorso introduttivo Or.S.A. formulava censure essenzialmente incentrate sulla violazione della normativa in materia di conflitto di interessi di cui all’art. 42 del d.lgs. 50/2016, lamentando che la cooperativa aggiudicataria non fosse stata esclusa dalla procedura di gara ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett. d) del d.lgs. n. 50/2016 che prevede l’esclusione se “la partecipazione dell’operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell’articolo 42, comma 2, non diversamente risolvibile” .

1.1.1. Nella specie, il potenziale conflitto di interessi sarebbe stato configurabile in ragione degli incarichi politici rivestiti dalla vicepresidente (nonché sorella del Presidente della stessa cooperativa) nell’ente comunale e nell’Unione dei Comuni che aveva indetto la gara, identificandosi “nella più possibile, anzi più che probabile, minaccia di non imparzialità e indipendenza di giudizio nella valutazione dei progetti, e nella possibile influenza esercitata sulla valutazione qualitativa dei progetti che notoriamente ha la caratteristica di essere altamente discrezionale” e risultando avvalorato anche dal fatto che la controinteressata aveva in effetti conseguito tutti i 100 punti disponibili per l’offerta.

1.1.2. La ricorrente sosteneva, inoltre, che la controinteressata andava esclusa anche ai sensi del comma 5 lett. c- bis e f - bis ) del medesimo articolo 80, per non aver segnalato l’esistenza di una causa di incompatibilità e di conflitto di interessi e per aver fornito informazioni false o fuorvianti alla stazione appaltante, tentando di influenzarne indebitamente il processo decisionale.

1.2. Deduceva altresì la violazione del disposto dell’art. 63 del D. Lgs. n. 267/2000, disciplinante le cause di incompatibilità nell’assunzione di cariche elettive negli enti locali, oltreché dell’art. 16 del Regolamento del Comune di Monteroni e del Piano Triennale della Corruzione e Trasparenza adottato dalla stessa Amministrazione comunale, con particolare riferimento all’art. 6, rubricato “Situazioni di conflitto di interesse” di cui all’allegato “Codice di Comportamento Integrativo” .

1.3. Con un terzo ordine di doglianze, la ricorrente lamentava, invece, la violazione degli artt. 95 e 97 del D. Lgs. 50/2016, nonché della lex specialis , censurando il difetto della verifica di congruità del costo della manodopera e degli oneri di sicurezza aziendale da parte della Stazione appaltante.

1.4. Con i motivi aggiunti, ritualmente notificati dopo aver avuto accesso alla documentazione di gara, la ricorrente arricchiva le censure dedotte, oltre a contestare con altra doglianza l’inattendibilità dell’offerta tecnica che avrebbe indicato per alcune figure professionali (personale aggiuntivo) alcuni soggetti dipendenti di altre Amministrazioni, del Comune di Monteroni o della stessa ricorrente.

1.5. Sulla base di tali doglianze Or.S.A. domandava al TAR adito l’annullamento degli atti gravati e il risarcimento dei danni, in forma specifica o, in subordine, per equivalente monetario.

2. Con la sentenza in epigrafe indicata il Tribunale amministrativo ha respinto il ricorso e i motivi aggiunti con le connesse domande risarcitorie, ritenendo infondate tutte le censure.

3. L’appello della società originaria ricorrente ha domandato la riforma della sentenza di prime cure per quattro motivi con cui ha sostanzialmente riproposto le doglianze dedotte in primo grado.

3.1. Si sono costituiti anche nel presente giudizio il Comune di Monteroni e la controinteressata Genss cooperativa sociale, insistendo per il rigetto dell’appello in quanto inammissibile sotto vari profili e, comunque, infondato.

3.2. Non si è costituita invece l’Unione dei Comuni “

UNION

3”, sebbene ritualmente evocata.

3.3. Con decreto presidenziale n. 2991 del 28 giugno 2022 la richiesta di misure cautelari monocratiche è stata respinta, ritenendosi insussistenti i presupposti per la loro concessione.

3.4. Disposto l’abbinamento al merito dell’istanza cautelare in sede collegiale, all’udienza pubblica del 26 gennaio 2023 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

4. Viene in decisione l’appello proposto dalla seconda classificata avverso la sentenza di rigetto del ricorso di prime cure e dei motivi aggiunti per l’annullamento dell’aggiudicazione del servizio concernente la gestione, per cinque anni educativi, degli asili comunali.

4.1. Tali statuizioni, secondo l’appellante, sarebbero inficiate da plurimi errores in iudicando , oltre che da omessa pronuncia sulle censure dedotte.

5. In particolare, con il primo motivo di gravame l’appellante sostiene che la sentenza sarebbe erronea e meritevole di riforma (per: “incongrua, errata e inadeguata valutazione in merito alla violazione degli artt. 42 e 80, comma 5, lett. c-bis) - d) e f-bis) del d.lgs. 50/2016, violazione delle Direttive

UE

2014/23, 24 e 25. Violazione del Protocollo di legalità del 2012 per la Provincia di Lecce. Violazione del principio della par condicio e del buon andamento della Pubblica Amministrazione. Violazione dell’art. 97 Cost. Errore di diritto per violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato” ) nella parte in cui ha respinto i primi due motivi di ricorso trattati congiuntamente, omettendo anche di pronunciarsi rispetto ai profili di illegittimità sollevati con il primo motivo di ricorso originario, come integrato dai motivi aggiunti.

5.1. Con tale mezzo si ripropongono, quindi, le doglianze con cui si è lamentata la mancata esclusione della cooperativa aggiudicataria per l’omessa segnalazione di una situazione di conflitto di interessi sussistente in ragione delle cariche istituzionali ricoperte, all’interno del Comune e della Centrale di Committenza che ha indetto ed espletato la procedura, dalla signora Maria Manfreda, vicepresidente con poteri di rappresentanza, nonché sorella del Presidente della medesima cooperativa, la quale era, contemporaneamente, consigliere comunale, vicepresidente del Consiglio comunale, titolare di numerose deleghe amministrative e consigliere delegato dell’ente nell’Unione dei Comuni “

UNION

3”.

5.2. La controinteressata, pur avendo sottoscritto il Patto di integrità, impegnandosi al rispetto dei principi di lealtà, trasparenza e correttezza, avrebbe non solo taciuto tali circostanze, tutte preesistenti all’indizione della gara, omettendo così di fornire informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura selettiva , ma anche reso dichiarazioni non veritiere (sia nell’istanza di ammissione- Allegato A) pagg. 3 e 4- che nella corrispondente sezione C del DGUE, pag. 14), così impedendo alla stazione appaltante di compiere le valutazioni di sua esclusiva competenza.

5.3. Secondo l’appellante la sentenza avrebbe quindi errato nell’escludere la contestata violazione degli obblighi dichiarativi, ritenendo di conseguenza pure insussistenti in capo alla controinteressata le cause di esclusione previste dall’art. 80, comma 5, del d.lgs. 50/2016, e segnatamente quelle di cui alla lettera c- bis (in cui incorre l’operatore economico che abbia “tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante” anche per aver “fornito informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione” ), d (che sussiste qualora “la partecipazione dell'operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell'articolo 42, comma 2, non diversamente risolvibile” ) ed f- bis (concernente la presentazione nella procedura di gara in corso di “documentazione o dichiarazioni non veritiere” ).

5.4. La sentenza di prime cure non si sarebbe poi conformata ai consolidati principi giurisprudenziali in materia di conflitto di interessi, secondo cui la norma di cui all’art. 42, comma 2, d.lgs. 50/2016 è lato sensu di pericolo ed esige che la concorrente rappresenti alla stazione appaltante tutti gli aspetti anche solo potenzialmente implicanti una situazione di conflitto di interessi, tale essendo non solo quello realmente accertato ma anche quello potenzialmente esistente, da apprezzare dunque in astratto, sul piano della mera potenzialità, e non in concreto.

5.5. Con il secondo motivo (rubricato “Errores in iudicando. Incongrua, errata e inadeguata valutazione in merito alla violazione dell’art. 42 del D.Lgs. 50/2016. Violazione del d.P.R. 62/2013 e del D.Lgs. 165/2001. Violazione dell’art. 63 del D.Lgs. 267/2000. Violazione dell’art. 16 del Regolamento del Consiglio Comunale e del Piano triennale della prevenzione della corruzione e trasparenza del Comune. Violazione del principio della par condicio e del buon andamento della pubblica amministrazione. Violazione dell’art. 97 Cost.” ) l’appellante assume che la sentenza di prime cure sarebbe errata anche laddove ha ritenuto insussistenti i presupposti della violazione della normativa in materia di conflitto di interesse.

5.6. Infatti, secondo l’appellante, contrariamente a quanto ritenuto dalla sentenza impugnata, le cause di incompatibilità e conflitto di interessi, con i conseguenti obblighi di astensione imposti ex lege , andrebbero riferite non solo al personale dipendente, ma anche a coloro che, a vario titolo, collaborano con l’amministrazione: e ciò soprattutto, allorquando, come nel caso di specie, per le ridotte dimensioni dell’ente locale e il contesto ambientale, la rilevanza della carica politica rivestita e la posizione imprenditoriale del soggetto interessato, è più che probabile che quest’ultimo possa esercitare, anche in via indiretta, un’influenza sugli uffici amministrativi, lesiva del principio della par condicio che la norma intende tutelare.

5.7. La sentenza avrebbe poi:

a) erroneamente trascurato le previsioni di cui all’art. 16 del Regolamento del Comune di Monteroni, a mente del quale “I Consiglieri Comunali devono astenersi dal prendere parte direttamente od indirettamente in servizi, esazioni, forniture e somministrazioni continuative o ricorrenti, appalti, concessioni di lavori e gestione di servizi, incarichi professionali riguardanti il Comune e le istituzioni, aziende, società ed organismi dallo stesso dipendenti ”, con l’ulteriore precisazione per cui “Tale obbligo sussiste sia quando si tratti di interesse proprio dei Consiglieri, sia dei loro congiunti od affini fino al quarto grado civile”;

b) omesso di pronunciarsi sulla censura di violazione del Piano Triennale della Corruzione e Trasparenza con l’allegato “Codice di Comportamento Integrativo” adottato dal Comune di Monteroni, laddove, in specifica ottemperanza dell’art. 54 del D.lgs. 165/2001 nonché delle Delibere ANAC, ha previsto all’art. 6 (“Situazioni di conflitto di interesse (artt. 6 e 7