Pubblicato il 07/01/2020

N. 00077/2020REG.PROV.COLL.

N. 05990/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 5990 del 2010, proposto da
SDI International s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato F T, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, largo Messico, n. 7;

contro

OCM Group s.r.l., già Opportunity Communication &
Marketing s.r.l., quale mandataria dell’A.T.I. con le imprese Soleil 2000 s.r.l. ed Eutro Target s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A C ed A B, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato A C in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;

nei confronti

E.N.I.T. - Agenzia Nazionale del Turismo, Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE III BIS n. 18131/2010, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di E.N.I.T. - Agenzia Nazionale del Turismo e della Presidenza del Consiglio dei Ministri, nonché del R.T.I. OCM Group S.r.l., già O.C&
M. s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 luglio 2019 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti gli avvocati F T, A C, dello Stato Giovanni Palatiello, nonché gli avvocati dello Stato Alessandro Maddalo e Federico Basilica;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- La SDI International s.r.l. ha interposto appello nei confronti della sentenza 16 giugno 2010, n. 18131 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sez. III bis , che ha dichiarato irricevibile il suo ricorso incidentale ed accolto il ricorso principale ed i motivi aggiunti di OC&M-Opportunity Communication &
Marketing s.r.l. avverso il provvedimento comunicato in data 28 dicembre 2009 di aggiudicazione definitiva in favore della stessa società SDI e gli atti del procedimento di gara.

Si tratta del procedimento di gara mediante procedura ristretta indetta dall’ENIT in data 3 luglio 2009 per l’affidamento delle “attività inerenti alla ideazione, progettazione, costruzione, allestimento e funzionamento dello ‘stand Italia’, per la partecipazione alle principali fiere turistiche internazionali in programma in Italia, nei paesi europei ed extraeuropei, nel biennio 2010/2011”, per l’importo massimo stimato in euro 10.050.000,00 e con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

2. - Con il ricorso in primo grado il R.T.I. OC&M (cui, nel marzo 2019, è subentrata la OCM Group s.r.l. a seguito di atto di cessione di azienda), risultato secondo graduato, ha impugnato gli atti suindicati, deducendo la violazione dell’art. 38, comma 1, lett. b), c), ed i), del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell’art.

6.1 del bando per non avere presentato l’aggiudicataria SDI la prescritta dichiarazione per l’amministratore unico cessato dalla carica due mesi prima della presentazione della domanda di partecipazione, per non avere allegato il DURC ed ancora per avere la SDI presentato un certificato di sistema di qualità aziendale non conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000 in quanto rilasciato da soggetto non riconosciuto dal Sincert, ciò precludendo altresì la riduzione della cauzione provvisoria, elementi, tutti, che ne avrebbero dovuto comportare l’esclusione dal procedimento, ed allegando, in via subordinata, l’illegittima composizione della commissione giudicatrice, nonché l’inefficacia del contratto stipulato tra la SDI e l’ENIT anche senza rispetto del termine dilatorio previsto dall’art. 11, comma 10, del d.lgs. n. 163 del 2006. Con i motivi aggiunti il raggruppamento OC&M ha poi chiesto all’adito giudice amministrativo di dichiarare il suo subentro nella posizione di SDI International ai sensi dell’art. 245- ter del d.lgs, n. 163 del 2006, nel testo novellato con il d.lgs. n. 53 del 2010.

3. - La sentenza appellata ha dichiarato inammissibile per tardività ( id est , irricevibile) il ricorso incidentale della SDI International (volto a contestare la legittimazione attiva della ricorrente principale in ragione di pretese carenze della documentazione di gara del raggruppamento integranti altrettante cause di esclusione) ed accolto il ricorso principale (in particolare il primo, il terzo, il quarto ed il settimo motivo), con conseguente pronuncia di inefficacia del contratto (intercedente tra ENIT e SDI), ed i motivi aggiunti del R.T.I. OC&M, aventi ad oggetto la domanda di subentro nel contratto di appalto, condannando altresì l’amministrazione al risarcimento del danno per equivalente a titolo di lucro cessante, limitatamente al periodo di intervenuta esecuzione contrattuale (parametrando l’utile di impresa al 5 per cento dell’offerta).

4.- Con il ricorso in appello la SDI International s.r.l. ha dedotto l’erroneità della sentenza di prime cure, sotto il profilo, anzitutto, dell’abnormità della statuizione di sostituzione della società ricorrente con quella risultata aggiudicataria, nonché in relazione alla violazione del principio del contraddittorio nel giudizio di primo grado, contestando anche tutti gli altri capi della sentenza, di accoglimento di altrettante censure (di violazione degli artt. 38 e 75 del d.lgs. n. 163 del 2006, nonché della lex specialis di gara).

5. - Si sono costituite in giudizio l’Agenzia Nazionale del Turismo-E.N.I.T., nonché la Presidenza del Consiglio dei Ministri aderendo ai motivi 3, 4 e 7 dell’appello della società SDI International ed al contempo esperendo appello incidentale autonomo, seppure subordinato, nei confronti della statuizione di primo grado recante la condanna di E.N.I.T. al risarcimento del danno, in ragione dell’inconfigurabilità della colpa della stazione appaltante.

6. - Si è costituito in resistenza il raggruppamento con mandataria la OC&M s.r.l. eccependo l’inammissibilità e comunque l’infondatezza dell’appello principale e di quello incidentale, e riproponendo i motivi del ricorso introduttivo dichiarati assorbiti dalla sentenza di prime cure.

7. - All’udienza pubblica dell’11 luglio 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.- Il primo motivo dell’appello principale della società SDI International critica la sentenza impugnata nell’assunto del carattere abnorme, per travalicamento del principio della divisione dei poteri, della statuizione (di accoglimento dei motivi aggiunti) che ha disposto il subentro del raggruppamento OC&M nel contratto stipulato il 29 dicembre 2009 tra ENIT e SDI International, senza una rituale domanda sulla presupposta (a termini dell’art. 245- ter del d.lgs. n. 163 del 2006) pronuncia di inefficacia del contratto, contenuta nel ricorso introduttivo, ma non reiterata nei motivi aggiunti (successivi al d.lgs. n. 53 del 2010), il cui accoglimento era peraltro precluso nel caso di specie in quanto il sesto motivo di ricorso (concernente la composizione della Commissione giudicatrice) comportava la rinnovazione della gara.

Il motivo è infondato.

Il combinato disposto degli artt. 245- bis e 245- ter del d.lgs. n. 163 del 2006, nel testo novellato dal d.lgs. n. 53 del 2010, disciplina applicabile ai giudizi pendenti (Cons. Stato, VI, 9 novembre 2010, n. 7980), consentiva al giudice amministrativo, nel rispetto della doppia pregiudiziale di annullamento dell’aggiudicazione e di pronuncia dell’inefficacia del contratto, di decidere della possibilità, per il ricorrente, di conseguire l’aggiudicazione, a condizione, tra l’altro, che fosse stata proposta la relativa domanda (in termini Cons. Stato, VI, 15 giugno 2010, n. 3759;
V, 18 ottobre 2017, n. 4812;
V, 19 novembre 2018, n. 6529).

Seppure non occorresse, la Corte regolatrice della giurisdizione ha chiarito in molte occasioni che non integra eccesso di potere giurisdizionale del giudice amministrativo per usurpazione della funzione amministrativa, la pronuncia (attualmente resa ai sensi dell’art. 122 Cod. proc. amm.) di inefficacia del contratto seguito ad aggiudicazione definitivamente annullata e di subentro del ricorrente nel rapporto contrattuale, tanto essendo istituzionalmente riservato a quel giudice e precluso all’autorità amministrativa, né comportando pretesi errori di valutazione dei relativi presupposti la violazione dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa (da ultimo, Cass., SS.UU., 5 giugno 2018, n. 14437).

Quanto alla (tempestività della) domanda di inefficacia del contratto, può essere sufficiente ricordare che a seguito dell’entrata in vigore della direttiva 2007/66/CE, improntata ai principi di concentrazione, effettività e ragionevole durata del processo, sia stata riconosciuta al giudice amministrativo la disamina congiunta della domanda di annullamento dell’aggiudicazione e di quella di caducazione del contratto nelle more eventualmente stipulato (così, Cass., SS.UU., 10 febbraio 2010, n. 2906);
conseguentemente doveva ritenersi utilmente proposta la domanda di inefficacia del contratto anche prima del recepimento della direttiva nel diritto interno.

Con riguardo, poi, all’ulteriore argomento, oggetto anche del quinto e del sesto motivo di appello, dei quali, per connessione, si anticipa dunque la trattazione, incentrati sull’omessa disamina del motivo sulla composizione della commissione giudicatrice, il cui accoglimento avrebbe imposto la riedizione della gara, così precludendo il subentro, si osserva che si trattava di una censura formulata in via subordinata, per la sola ipotesi in cui le prime cinque censure articolate non avessero trovato accoglimento.

Come noto, nel giudizio di primo grado, la parte ricorrente può graduare, esplicitamente ed in modo vincolante per il giudice, i motivi e le domande di annullamento;
l’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, con la sentenza 27 aprile 2015, n. 5, ha ritenuto che tale graduazione non consegue al mero ordine di proposizione dei vizi-motivi e la giurisprudenza successiva ha chiarito che sia allo scopo sufficiente l’articolazione del motivo come principale, ovvero subordinato (Cons. Stato, V, 18 luglio 2017, n. 3532).

2. - Con il secondo motivo la società SDI International deduce la violazione del principio del contraddittorio, nell’assunto che, avendo presentato in data 17 febbraio 2010, subito dopo la notificazione del ricorso introduttivo, istanza di accesso ai documenti relativi al procedimento di gara, necessari per lo svolgimento di difese compiute, tardivamente soddisfatto da E.N.I.T., aveva chiesto un rinvio della camera di consiglio del successivo 18 febbraio, fissata per la trattazione della domanda cautelare.

Anche tale motivo, dai contorni invero poco definiti, è infondato.

Il mancato provvedimento cautelare, richiesto da OC&M, è dipeso infatti verosimilmente dalla circostanza, rappresentata dall’appellante, seppure non emergente dal verbale di udienza, che medio tempore era intervenuto il contratto tra E.N.I.T. e SDI International. Profili effettivi di violazione del contraddittorio processuale non sono configurabili e comunque neppure specificamente dedotti dalla appellante.

3. - Il terzo motivo deduce poi la violazione dell’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006, nonché degli artt.