N. 01110/2013REG.PROV.COLL.

N. 05208/2012 REG.RIC.

N. 05428/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5208 del 2012, proposto da:
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti - Ufficio per la Regolazione dei Servizi Ferroviari (U.R.S.F.), in persona del suo legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Rail Traction Company S.p.a., Nord Cargo S.r.l., SBB Cargo S.r.l. e DB Schenker Italia S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , costituitisi in giudizio, rappresentati e difeso dall’Avv. Giovanni Caputi e dall’Avv. Ernesto Stajano, con domicilio eletto presso lo Studio di quest’ultimo in Roma, via di Villa Albani, 12/a;
Railion Italia S.r.l.

nei confronti di

Comitato Interministeriale per la Programmazione Economica (C.I.P.E.);
Ferrovie dello Stato S.p.a., Rete Ferroviaria Italiana (R.F.I.) S.p.a.;
Conferenza Permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome;
Associazione Trasporti (ASS.TRA);
Ministero dell’Economia e delle Finanze, Trenitalia S.p.a., Regione Lombardia;
Provincia Autonoma di Bolzano, in persona del suo Presidente pro tempore , costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avv. Maria Larcher, dall’Avv. Renate Von Guggenberg, dall’Avv. Stephan Beikircher e dall’Avv. J S, tutti dell’Avvocatura Provinciale, nonché dall’Avv. M C, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Bassano del Grappa, 24;

sul ricorso numero di registro generale 5428 del 2012, proposto da:
Rete Ferroviaria Italiana (R.F.I.) S.p.a., rappresentato e difeso dall’Avv. Claudio Cataldi e dall’Avv. L T, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima in Roma, via Sannio, 65;

contro

Rail Traction Company S.p.a., Nord Cargo S.r.l., SBB Cargo S.r.l. e DB Schenker Italia S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, costituitisi in giudizio, rappresentati e difeso dall’Avv. Giovanni Caputi e dall’Avv. Ernesto Stajano, con domicilio eletto presso lo Studio di quest’ultimo in Roma, via di Villa Albani, 12/a ;
Railion Italia S.r.l.

nei confronti di

Comitato Interministeriale per la Programmazione Economica (C.I.P.E.);
Ferrovie dello Stato S.p.a., Rete Ferroviaria Italiana (R.F.I.) S.p.a.;
Conferenza Permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome;
Associazione Trasporti (ASS.TRA);
Ministero dell’Economia e delle Finanze, Trenitalia S.p.a., Regione Lombardia;
Provincia Autonoma di Bolzano, in persona del suo Presidente pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avv. Maria Larcher, dall’Avv. Renate Von Guggenberg, dall’Avv. Stephan Beikircher e dall’Avv. J S, tutti dell’Avvocatura Provinciale, nonché dall’Avv. M C, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Bassano del Grappa, 24;

per la riforma

sia quanto al ricorso n. 5208 del 2012, sia quanto al ricorso n. 5428 del 2012,

della sentenza del T.A.R. per il Lazio, Roma, Sez. III-ter n. 3390 dd. 13 aprile 2012, resa tra le parti, concernente computo del canone di accesso denominato K2 sul canone di utilizzo dell’infrastruttura ferroviaria.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Rail Traction Company S.p.a., di Rail Traction Company S.p.a., di Nord Cargo S.r.l., di DB Schenker Rail Italia S.r.l. e di SBB Cargo Italia S.r.l., nonché della Provincia Autonoma di Bolzano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 ottobre 2012 il Cons. F R e uditi per l’appellante Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti - Ufficio per la Regolazione dei Servizi Ferroviari (Ursf) l’Avvocato dello Stato S V, per l’appellante Rete Ferroviaria Italiana (R.F.I.) S.p.a. l’Avv. L T, per Rail Traction Company S.p.a., Rail Traction Company S.p.a., Nord Cargo S.r.l., DB Schenker Rail Italia S.r.l. e SBB Cargo Italia S.r.l. l’Avv. Ernesto Stajano e per la Provincia Autonoma di Trento e Bolzano l’Avv. M C;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.1. La trattazione dei due appelli in epigrafe non può prescindere da una puntuale disamina delle relative vicende processuali riguardanti il giudizio di primo grado.

1.2. Con ricorso proposto sub R.G. 8186 del 2007 innanzi al T.A.R. per il Lazio Rail Traction Company S.p.a., Nord Cargo S.r.l., Railion Italia S.r.l. e SBB Cargo S.r.l., imprese ferroviarie esercenti il trasporto merci in Italia nonché tra l’Italia e le altre reti ferroviarie europee, hanno chiesto l’annullamento del D.M. 11 luglio 2007 n. 92T emesso dal Ministero dei Trasporti, nel quale, tra l’altro, è stato stabilito che: (art. 1) l’applicabilità del criterio di computo del canone d’accesso denominato K2 (c.d. “sconto K2” ) sul canone di utilizzo dell’infrastruttura ferroviaria, di cui al D.M. 44T del 22 marzo 2000, è condizionata all’effettiva corresponsione di contributi statali al gestore dell’infrastruttura “in assenza dei quali non sussiste alcun obbligo da parte del gestore medesimo di applicare il predetto sconto né il diritto da parte delle imprese ferroviarie a rivendicarne l’applicazione, conseguentemente, per quanto riportato in premessa in relazione al IV addendum al Contratto di Programma 2001-2005, il presupposto di applicazione dello sconto K2 è da ritenersi venuto meno a partire dal 1° gennaio 2006” ;
(art. 2) anche qualora lo Stato ripristini i contributi ai cc.dd. “extracosti di condotta” , “le condizioni per l’applicazione dello sconto previste dal D.M. 44T del 22 marzo 2000, in conformità con il medesimo decreto, devono ritenersi comunque non più sussistenti, per le sezioni di rete per le quali il gestore dell’infrastruttura abbia provveduto alla realizzazione dei sottosistemi di terra, a decorrere dalla data di adozione delle norme tecniche da parte del gestore che disciplinano la circolazione dei treni con un solo agente addetto alla condotta senza agente di accompagnamento ”.

Nell’atto introduttivo del giudizio da loro proposto Rail Traction Company S.p.a., Nord Cargo S.r.l., Railion Italia S.r.l. e SBB Cargo S.r.l. hanno rappresentato in fatto che Rete Ferroviaria Italiana (R.F.I.) S.p.a. – soggetto gestore dell’infrastruttura ferroviaria italiana ed appartenente alla holding Ferrovie dello Stato S.p.a. che, oltre a R.F.I., controlla anche Trenitalia S.p.a. – è tenuta a consentire alle imprese ferroviarie nazionali ed internazionali che lo richiedano l’utilizzo dell’infrastruttura ferroviaria per il trasporto merci.

A tal fine, le imprese devono:

a) possedere la licenza, rilasciata dal Ministero dei trasporti, per svolgere il trasporto ferroviario;

b) essere in possesso del certificato di sicurezza rilasciato da R.F.I.;

c) corrispondere il cd. “canone di accesso” .

Le ricorrenti in primo grado hanno precisato che i loro rapporti con R.F.I. sono disciplinati da contratti di diritto privato rinnovati annualmente e che in tale contesto assume particolare rilievo il “ Prospetto informativo della rete” (c.d. PIR), ossia il documento in cui sono precisati in dettaglio le regole generali, le scadenze, le procedure e i criteri relativi ai sistemi di definizione e di riscossione dei corrispettivi dovuti per l’utilizzo delle infrastrutture ferroviarie e dei servizi, nonché la disciplina relativa all’assegnazione della capacità.

Il PIR reca inoltre ogni ulteriore informazione necessaria per le imprese ferroviarie al fine di presentare le richieste di capacità di infrastruttura.

Le medesime ricorrenti in primo grado hanno anche precisato di essere tutte titolari di licenza e di certificato di sicurezza rilasciati dall’autorità a ciò competente e di aver - per l’appunto - stipulato con R.F.I. contratti di utilizzo dell’infrastruttura ferroviaria corrispondendo il canone per l’accesso, contestando peraltro i criteri adottati dalla medesima R.F.I. nella determinazione del canone relativamente all’applicazione del K2, e i calcoli da ciò conseguenti.

In tal senso le medesime ricorrenti in primo grado affermano che a’ sensi del D.M. n. 44T del 22 marzo 2000 al canone dovuto dalle imprese ferroviarie dovrebbe applicarsi il criterio di computo del canone d’accesso denominato K2, e ciò a causa dell’arretratezza tecnologica e delle insufficienze regolamentari che caratterizzerebbero il regime di utilizzo della rete, rendendo impossibile la condotta dei convogli “ad agente unico” (ossia con un solo macchinista), con conseguente ingiusto ed iniquo aggravio dei costi per le imprese ferroviarie.

Secondo la prospettazione delle ricorrenti in primo grado l’applicazione del K2 potrebbe venir meno soltanto verificarsi di determinate condizioni tecnologiche.

R.F.I., per contro, ha sempre tentato di cancellare o – comunque – di sospendere l’applicazione del K2, tanto che le imprese di trasporto merci interessate al riguardo hanno proposto a’ sensi dell’art. 37 D.L.vo 8 luglio 2003 n. 188 un primo ricorso amministrativo all’Ufficio per la Regolamentazione dei Servizi Ferroviari (U.R.S.F.), articolazione autonoma del Ministero dei Trasporti, avente ad oggetto i presupposti e le modalità di applicazione del K2 medesimo.

L’U.R.S.F. ha definito tale impugnativa con provvedimento dd. 20 gennaio 2006, in forza del quale ha imposto a R.F.I. di ripristinare il computo del K2 sulle medesime sezioni di rete e di continuare ad applicare tale sconto fino al realizzarsi delle condizioni oggettive per l’adozione del modulo di condotta ad “agente unico” , quale “unico agente (macchinista) normalmente presente in cabina di guida addetto alla condotta di un convoglio ferroviario” ovvero fino ad una eventuale modifica della disciplina relativa all’erogazione dello sconto stesso, intimando peraltro nel contempo alle imprese ferroviarie l’attivazione dei cc.dd.. “sottosistemi di bordo” sui propri locomotori, i quali loro volta interagiscono con il c.d. “sottosistema di terra” e sono necessari – per l’appunto – al fine del funzionamento del modulo di condotta ad “agente unico” nel contesto del “Sistema di controllo della marcia del treno” (SCMT).

R.F.I. ha impugnato tale provvedimento al T.A.R. per il Lazio, Sede di Roma, con ricorso proposto sub R.G. 2792 del 2006, a tutt’oggi ivi pendente.

Con ordinanza n. 2336 dd. 20 aprile 2006 la Sez. III-ter dell’adito T.A.R. ha comunque respinto la domanda di sospensione cautelare del provvedimento impugnato, “ritenuto che, a prescindere, in questa sede, da, pur seri, profili di inammissibilità, afferenti alla legittimazione a ricorrere del soggetto concessionario nei confronti del provvedimento adottato dall’Amministrazione concedente, ed alla (dubbia) mancata evocazione in giudizio di Trenitalia in qualità di soggetto controinteressato, il ricorso non appare assistito dal requisito dell’irreparabilità del pregiudizio, incentrandosi sulla corrispettività tra l’applicazione dello sconto K2 e la corresponsione del contributo statale, e dunque risolvendosi in una pretesa di finanziamento di cui si lamenta l’esaurimento” .

Nondimeno R.F.I. ha seguitato ad inviare alle imprese ferroviarie le fatture inerenti al pagamento del canone di accesso determinandone il quantum senza praticare lo sconto K2.

Con successivo provvedimento dd. 1 dicembre 2006 l’U.R.S.F. ha infatti censurato il tentativo di R.F.I. di “sterilizzare” il K2 attraverso l’inserimento di talune clausole in tal senso nei contratti di utilizzo dell’infrastruttura, nonché di talune disposizioni nel PIR sempre deputate a tale scopo;
in particolare l’U.R.S.F ha affermato che eventuali richiami nel PIR alle procedure di finanziamento pubblico del K2 erano unicamente volti a “dare una rappresentazione completa del quadro giuridico che regola lo sconto K2 e pertanto il richiamo stesso è stato inserito per ragioni meramente ricognitive dei rapporti presenti nella vicenda, con particolare riferimento al rapporto Stato-gestore” .

Nondimeno R.F.I. ha comunque proposto la modifica del § 5.2.5 del PIR 2006-2007, sostenendo che “…non risulta ancora perfezionato l’ addendum al contratto di programma e, quindi, non sono assicurati né resi disponibili i finanziamenti per l’applicazione dello sconto per l’anno 2006 che, sulla base della disciplina complessiva della materia riguardante lo sconto, lo Stato eroga al gestore dell’infrastruttura e quest’ultimo trasferirà alle imprese ferroviarie sotto forma di sconti trasparenti e non discriminatori. Analoga situazione permane per il 2007 ”.

L’U.R.S.F., a sua volta, con propria decisione dd. 30 marzo 2007 ha statuito l’erroneità dell’interpretazione data da R.F.I. in ordine agli aggiornamenti apportati per il 2007 al § 5.2.5. del PIR.

Va rimarcato che mediante tale provvedimento l’U.R.S.F. ha – per l’appunto – testualmente affermato che “l’interpretazione data dal Gestore degli aggiornamenti apportati per l’anno 2007 al § 5.2.5 del PIR è da ritenersi errata e non può pertanto incidere sui rapporti contrattuali presenti e futuri” e che “ le modifiche apportate al § 5.2.5 del PIR …. Devono considerarsi introdotte per ragioni meramente ricognitive dei rapporti giuridici esistenti in materia (nel caso indicato i rapporti Stato-Gestore) e non possono intendersi quali disposizioni atte a determinare elementi innovativi di norme di rango superiore e di connessione tra la materia dello sconto ed i finanziamenti erogati dallo Stato al Gestore, posto che tale connessione può essere prevista solo con modifiche al D.M.. 44T del 2000 o provenienti da fonti di livello superiore”

Con ulteriore ricorso proposto sub R.G. 4775 del 2007 sempre innanzi al T.A.R. per il Lazio, Sede di Roma, R.F.I. ha chiesto l’annullamento anche di tale provvedimento.

Giova evidenziare che anche tale procedimento risulta a tutt’oggi pendente innanzi al giudice di primo grado e che non sono stati emessi al riguardo provvedimenti cautelari.

1.3. Il Ministero dei Trasporti ha quindi emanato l’anzidetto decreto n. 92T dd. 11 luglio 2007 , con il quale, in antitesi a quanto già statuito dall’U.R.S.F. con le surriferite sue decisioni del 20 gennaio 2006 e del 30 marzo 2007, ha disposto la disapplicazione del sistema di determinazione del canone K2 a partire dal 1° gennaio 2006.

Le ricorrenti in primo grado hanno dedotto al riguardo quanto segue.

1) Incompetenza e violazione di legge (artt. 37 D.Lgs n. 188 del 2003 e 16 del D.P.R. 2 luglio 2004 n. 184), nonché sviamento di potere, affermando che il provvedimento impugnato sarebbe stato adottato da organo incompetente, posto che il relativo potere risulterebbe normativamente attribuito all’U.R.S.F.

2) Violazione di legge ed eccesso di potere per violazione dei principi di legalità, buon andamento della P.A. (art. 97 Cost.), di efficacia della tutela giurisdizionale (artt. 24, 111 e 113 Cost.);
violazione delle regole in tema di irretroattività ed interpretazione degli atti amministrativi (tra l’altro, art. 97 Cost. e art. 11 disp. prel. c.c.);
violazione art. 21 bis della L. 7 agosto 1990 n. 241. Secondo la prospettazione delle ricorrenti in primo grado il D.M. n. 92T dd. 11 luglio 2007 si configurerebbe quale atto interpretativo-retroattivo in violazione del principio di irretroattività.

3) Violazione di legge (art. 3 della L. 241 del 1990) ed eccesso di potere per mancata, contraddittoria, insufficiente ed infondata motivazione;
violazione di legge (art. 17 del D.L.vo. 188 del 2003 e art. 7 del D.P.R. 8 luglio 1998 n. 277);
eccesso di potere per travisamento dei fatti nonché per inesistente o comunque incompleta istruttoria.

Secondo le ricorrenti in primo grado gli artt. 1 e 2 del provvedimento impugnato relazionano il D.M. 44T dd. 22 marzo 2000 alla (presunta) copertura finanziaria delle misure ivi previste ed all’installazione dei cc.dd. “sottosistemi di terra” (SST) sulla rete, anche se lo stesso provvedimento impugnato chiarirebbe pure che il predetto D.M. 44T relazionava la sua applicazione esclusivamente alla “guida con agente unico” e non, dunque, alle misure ivi previste ed all’installazione del SST sulla rete;
inoltre – sempre secondo le ricorrenti in primo grado - diversamente da quanto si legge nel provvedimento impugnato, nella delibera