Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 2021-12-03, n. 202108047

Pubblicato il 03/12/2021

N. 08047/2021REG.PROV.COLL.

N. 05959/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5959 del 2021, proposto da US ER S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Giorgio Fraccastoro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

ON Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

IC Soc. Coop. P. A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Pierpaolo Salvatore Pugliano, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Giuseppe Gioacchino Belli 60;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 03256/2021, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di ON Spa e di IC Soc. Coop. P. A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 novembre 2021 il Cons. Giovanni Tulumello e viste le conclusioni delle parti come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con bando pubblicato il 24 dicembre 2014, ON S.p.A. ha indetto una procedura aperta ai sensi del d. lgs. n. 163/2006 per l’affidamento dei servizi di pulizia, di sanificazione ed altri servizi per gli Enti del Servizio Sanitario Nazionale, suddiviso in 14 lotti: 10 ordinari e 4 accessori, per la durata di 24 mesi per i lotti ordinari e 12 mesi per i lotti accessori, quest’ultima prorogabile per ulteriori 12 mesi.

Tra questi, il lotto n. 14 (accessorio), oggetto del ricorso, ha un complessivo valore totale stimato pari a euro 74.200.200,00 (al netto di IVA o altre imposte).

Il criterio di aggiudicazione previsto era quello offerto economicamente più vantaggiosa, con assegnazione di 60 punti per il profilo tecnico e 40 punti per il profilo economico.

Nell’ambito di tale procedura, la società US ER S.r.l. (d’ora in avanti, solo US) ha presentato offerta per i lotti ordinari nn. 2,3,5,6,7 e 10 e per i lotti accessori nn. 11, 12 e 14.

L’appellante è risultata prima in graduatoria in tutti i predetti lotti e aggiudicataria di due ordinari (i nn. 5 e 7) e di due accessori (i nn.11 e 12) ma, in forza del vincolo di aggiudicazione ad un unico operatore economico, ON ha aggiudicato il lotto n. 14 in favore della controinteressata IC Soc. Coop. P.A. avendo, in base all’art. 2.2 del disciplinare di gara, applicato il suddetto vincolo nei confronti del concorrente US.

2. US ha quindi impugnato davanti al T.A.R. Lazio, sede di Roma, il provvedimento (prot. n. 38927 del 29.9.2020) di aggiudicazione del lotto n. 14 in favore di IC S. coop. p. A., nonché in parte qua dei verbali di gara nella parte in cui è stata valutata la validità della domanda di partecipazione e dell’offerta presentata da IC (in particolare, del verbale della Commissione di gara del 7.2.2020); ha impugnato altresì la lex specialis di gara nell’ipotesi che la stessa sia interpretata come volta a consentire la presentazione nell’offerta tecnica di elementi economici ovvero di elementi difformi o parziali rispetto a quelli previsti dalla legge di gara; e infine, in parte qua , i verbali delle sedute riservate con cui il Responsabile del Procedimento ha ritenuto l’attendibilità ed affidabilità dell’offerta formulata IC.

Secondo la ricorrente l’aggiudicataria non avrebbe pienamente adempiuto agli obblighi dichiarativi, ed inoltre avrebbe inserito nell’offerta tecnica elementi economici.

Il T.A.R. del Lazio, con la sentenza gravata nel presente giudizio, pubblicata il 17 marzo 2021, ha rigettato entrambi i motivi di ricorso.

Quanto al primo, il T.A.R. ha ritenuto che “ Premesso che, secondo la consolidata giurisprudenza la circostanza che il concorrente si sia conformato alle indicazioni fornite dalla stazione appaltante nella lex di gara non può ridondare a danno del medesimo, in violazione dei principi di massima partecipazione e di tutela del legittimo affidamento, nel caso di specie va anche evidenziato che l’odierna ricorrente non ha censurato la disciplina della gara laddove prevedeva l’obbligo di dichiarare solo i provvedimenti di condanna passati in giudicato e non anche gli eventuali procedimenti penali pendenti. Ad avviso del Collegio, in assenza di un espresso obbligo prescritto dalla normativa generale e dalla normativa specifica della gara non si comprende per quale ragione il concorrente avrebbe dovuto dichiarare i carichi pendenti, concernenti indagini in corso, presumibilmente ancora parzialmente coperte dal segreto istruttorio, e rispetto alle quali appare particolarmente difficile evincere circostanze univoche sulle quali fondare la valutazione di inaffidabilità del concorrente ”.

Quanto al secondo, la sentenza di primo grado ha osservato che “ attesa la variabilità dei fattori aumentata anche dalla natura accessoria del lotto di cui si controverte, ne discende che appare del tutto condivisibile quanto affermato dalla stazione appaltante circa il fatto che l’indicazione degli importi ipotizzati per gli 8 diversi scenari di convenzionamento proposti rappresenta solo una previsione di saturazione del massimale contrattuale in funzione delle differenti ipotesi di adesione, previsione che avrebbe potuto