N. 03225/2015REG.PROV.COLL.

N. 01262/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1262 del 2015, proposto da:
Harmonie Mutuelle, rappresentato e difeso dagli avv. M T, A F, con domicilio eletto presso &
Partners Studio Tonucci in Roma, V. Principessa Clotilde, 7;

contro

- Cassa Italiana di Previdenza ed Assistenza dei Geometri Liberi Professionisti, rappresentata e difesa dagli avv. H B, G F, con domicilio eletto presso H B in Roma, c.so Vittorio Emanuele II, 173;
- Commissione Giudicatrice, Dott. F M;

nei confronti di

Unisalute S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Francesco Scanzano, Filippo Brunetti, con domicilio eletto presso Studio Legale Chiomenti in Roma, Via

XXIV

Maggio, 43;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE III, n. 13291/2014, resa tra le parti, concernente affidamento servizio assicurativo di copertura spese sanitarie per gli iscritti della cassa italiana di previdenza ed assistenza dei geometri liberi professionisti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Cassa Italiana di Previdenza ed Assistenza dei Geometri Liberi Professionisti e di Unisalute S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 maggio 2015 il Cons. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti gli avvocati A F, H B e Francesco Scanzano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Harmonie Mutuelle, società di diritto francese con sede secondaria in Italia, ha partecipato alla procedura aperta, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento del servizio assicurativo di copertura delle spese sanitarie per gli iscritti alla Cassa italiana di previdenza ed assistenza dei geometri liberi professionisti (per due anni più opzione per il terzo, base di gara 13 milioni di euro).

2. La Commissione giudicatrice, nella seduta pubblica del 16 dicembre 2013, ha proceduto all’apertura delle buste A, contenenti la documentazione amministrativa presentata dai tre concorrenti (HM, Unisalute S.p.a. e Generali Italia S.p.a.), siglando la stessa;
HM è stata ammessa con riserva, per gli altri due concorrenti la documentazione è stata ritenuta completa;
la Commissione ha stabilito di non procedere a sorteggio, ex art. 48 del Codice dei contratti pubblici, ma di chiedere a tutti i concorrenti la comprova, entro un termine perentorio, dei requisiti minimi richiesti.

3. Nella seduta riservata del 17 dicembre 2013, la Commissione ha compiuto una “ulteriore verifica” delle buste A, rilevando la sostanziale sussistenza degli elementi essenziali di partecipazione, “salva ogni ulteriore valutazione ad esito della richiesta alle concorrenti della seguente documentazione: …”. Per HM, è stata indicata la “documentazione a comprova dei requisiti” previsti dal disciplinare ai punti 3.2. (Raccolta premi nel triennio 2010/2012), 3.4. (Rete di strutture sanitarie convenzionate) e 3.5. (Centrale operativa e servizio web/sito internet).

4. Nella seduta riservata del 15 gennaio 2014, la Commissione ha rilevato che Generali aveva consegnato la documentazione dopo la scadenza del termine perentorio comunicato con e-mail ai concorrenti. Quanto alla documentazione presentata da HM, ha rilevato che: (a)- dai bilanci presentati da HM si evince la raccolta nel ramo “non vita” ma non quella del solo ramo “malattia”, richiesta;
(b) – dall’elenco delle strutture non abilitate al ricovero notturno della ausiliaria Assirete S.r.l., non è soddisfatto il requisito della presenza di almeno una struttura per Provincia, in quanto per Pordenone e Fermo non sono presenti strutture;
(c) – quanto alla centrale operativa, l’autocertificazione della ausiliaria Filo Diretto Service S.p.a. non può essere accettata quale documento comprovante il requisito.

5. Con determinazione presidenziale n. 4 in data 16 gennaio 2014, sulla base di detti rilievi, HM è stata esclusa. Con deliberazione n. 1 in data 28 gennaio 2014 è stata disposta l’aggiudicazione definitiva in favore dell’unico concorrente rimasto in gara (a seguito dell’esclusione anche di Generali), Unisalute S.p.a..

6. HM ha impugnato detti provvedimenti (unitamente alla escussione della cauzione ed alla segnalazione all’AVCP, nonché, in parte qua , alla lex specialis ) dinanzi al TAR del Lazio.

7. Il TAR del Lazio, con la sentenza appellata (III, n. 13291/2014), ha affermato che:

(a) – in applicazione dei principi in tema di tutela dell’interesse strumentale affermati dall’Adunanza Plenaria n. 9/2014, la censura sulla violazione del principio di pubblicità delle operazioni di gara (per essersi svolto in seduta riservata l’esame della documentazione amministrativa), riguardando una fase procedimentale diversa da quella cui afferisce la mancata dimostrazione dei requisiti di partecipazione, può essere esaminato solo in caso di fondatezza delle censure avverso l’esclusione della ricorrente;

(b) – va attribuita rilevanza dirimente alla mancata indicazione di una struttura convenzionata nella Provincia di Fermo (quella nella Provincia di Pordenone è poi risultata presente nell’offerta), non potendosi fare ricorso al c.d. soccorso istruttorio per integrare o modificare la domanda;
infatti, la convenzione con la struttura Villa Verde della RITA S.r.l. di Fermo datata 29 gennaio 2013 non era presente nell’elenco allegato all’offerta, è stata prodotta solo in corso di giudizio e non è neppure assistita da data certa;
né è ipotizzabile alcun errore materiale scusabile, atteso che la Provincia di Fermo è stata istituita nel 2004 ed è tuttora esistente;

(c) – stante la sufficienza di detta carenza a giustificare l’esclusione, risultano improcedibili le censure rivolte avverso gli altri motivi di esclusione, nonché quella sulla violazione del principio di pubblicità della gara;

(d) – poiché la segnalazione all’AVCP non produce direttamente effetti lesivi ma promuove un procedimento in contraddittorio, la relativa impugnazione è inammissibile per difetto di interesse.

8. HM appella, deducendo articolate censure (70 pagine), che appresso vengono sintetizzate e partitamente esaminate, seguendo l’ordine di prospettazione.

8.1. Erroneamente il TAR ha ritenuto improcedibile il primo motivo (violazione del principio di pubblicità), alla luce della ritenuta legittimità dell’esclusione.

L’interesse strumentale alla rinnovazione della gara permane a prescindere della legittimità dell’esclusione. Il riferimento alle statuizioni di A.P. n. 9/2014 è inconferente, in quanto riguardano la tematica della priorità dell’esame del ricorso incidentale rispetto a quello principale e non possono avere attinenza al caso in esame.

8.2. Pertanto, il primo motivo avrebbe dovuto essere esaminato, ed accolto.

Infatti, tutte le fasi della procedura di gara devono svolgersi in forma pubblica, fatta eccezione solo per le fasi di carattere tecnico-valutativo della commissione. Viceversa, la seconda seduta del 17 dicembre 2013, pur essendo la prosecuzione della precedente ed essendo dedicata al controllo della documentazione amministrativa (quindi, non comportando attività a carattere discrezionale-valutativo), si è svolta in forma riservata.

Anche l’art. 4 del disciplinare chiariva che le operazioni relative alle buste A dovevano svolgersi in seduta pubblica.

8.2.1. Ad avviso del Collegio, può prescindersi dall’esaminare la questione dell’ordine di esame dei motivi di ricorso, dato che il motivo attinente allo svolgimento delle operazioni in seduta riservata è infondato.

La giurisprudenza afferma la necessità della seduta pubblica limitatamente alle fasi di introduzione degli atti e documenti nella procedura, mediante apertura delle buste e verbalizzazione di quanto in esse presente, al fine di evitare ogni rischio di alterazione, mentre le fasi di valutazione possono, e talvolta devono, svolgersi in seduta riservata (cfr. Cons. Stato, A.P. n. 13/2011 e n. 31/2012;
più di recente, III, n. 226/2015).

In particolare, la garanzia di pubblicità viene riferita alla “fase procedimentale consistente nell’accertamento di quali e quante siano le offerte da esaminare, nonché nella verifica dello ‘stato di consistenza’ di esse (e, cioè, di quali e quanti siano i documenti prodotti e allegati da ciascun concorrente ammesso alla procedura)”, vale a dire alla “fase dell'accesso delle offerte e dei documenti connessi”, non anche alle fasi successive, quale quella di esame del contenuto della documentazione e della sua rilevanza, anche ai fini di eventuali integrazioni o esclusioni (cfr. A.P. n. 31/2012).

L’art. 4 del disciplinare della gara in esame non sembra porre una regola difforme da tale orientamento;
infatti, prevede che, in seduta pubblica: “Si procederà verificando la correttezza formale delle “buste di gara” pervenute (integrità, le dovute firme sui lati) e della tempistica di ricezione, poi all’apertura delle stesse. Subito dopo si verificherà l’integrità e le dovute firme sui lembi delle buste A, B e C contenute nelle “buste di gara”, in caso negativo si escluderà dalla procedura di gara. Poi si apriranno le buste A per verificare la corretta e completa presentazione della documentazione amministrativa da parte delle imprese concorrenti, in caso di esito negativo, si procederà all’esclusione dalla gara. Successivamente la Commissione procederà alle verifiche previste dall’art. 48 del Codice, ove ne sussistano le condizioni. L’apertura delle buste contenenti la documentazione avverrà in seduta pubblica.”.

Occorre dunque concludere, sul punto, nel senso che la seduta pubblica era richiesta per quelle operazioni che comportavano la verifica dell’integrità e della consistenza documentale, a fini di non alterabilità del materiale di gara, non anche per l’apprezzamento del contenuto della busta A, e della correlata necessità di chiedere la presentazione di documentazione a comprova dei requisiti dichiarati.

8.3. Con il secondo motivo di appello, HM sostiene che erroneamente il TAR ha ritenuto che la mancata allegazione della convenzione con la struttura della Provincia di Fermo giustificasse la sua esclusione.

La mancanza di un’unica convenzione – su un totale di 700 prodotte, di cui 560, numero ben superiore al minimo richiesto, relative a strutture non abilitate al ricovero notturno in tutte le altre Province – risultava ininfluente ai fini dello svolgimento del servizio e comunque, in applicazione del favor partecipationis e per evitare di trasformare la procedura in una c.d. caccia all’errore, avrebbe dovuto essere ricondotta a mero errore materiale.

In presenza di un principio di prova, era onere della stazione appaltante esercitare il c.d. potere di soccorso istruttorio e procedere ad una richiesta formale di chiarimento/regolarizzazione.

Inoltre, avrebbe dovuto essere applicato il criterio interpretativo, desumibile dalle novellazioni del Codice dei contratti, che hanno riguardato l’introduzione dell’art. 46-bis (d.l. 70/2011) e, da ultimo, del comma 2-bis dell’art. 38 e del comma 1-ter dell’art. 46 (d.l. 90/2014), e che - ancorchè siano inapplicabili ratione temporis - indicano la volontà univoca del legislatore di valorizzare il potere di soccorso istruttorio al fine di evitare esclusioni formalistiche e consentire le più complete ed esaustive acquisizioni istruttorie (cfr. A.P. n. 16/2014).

La scusabilità dell’errore appariva giustificata dalla complessità ed incertezza del quadro di riferimento. Infatti, in nessun punto della lex specialis veniva richiesto di produrre a pena di esclusione, le convenzioni con le strutture sanitarie. E la Provincia di Fermo, istituita nel 2004, è operativa solo dal 2009, e all’epoca della gara avrebbe dovuto essere commissariata, ex artt. 12 del d.l. 93/2013, e 1, comma 325, della legge 147/2013.

8.3.1. Anche tale motivo è infondato.

Sotto un primo profilo, l’appellante enfatizza l’incidenza marginale, rispetto al complesso dei requisiti di capacità tecnica, che avrebbe l’assenza di una struttura convenzionata anche nella Provincia di Fermo.

Il Collegio osserva che una carenza di un elemento sostanziale e necessario dei requisiti di partecipazione non può essere valutata con un criterio quantitativo.

Accettando il criterio quantitativo, non vi sarebbe alcun parametro razionale e prevedibile per stabilire fino a che punto la quantità non incida sulla qualità, vale a dire sulla completezza e conseguente ammissibilità dell’offerta.

Al contrario, per le connesse esigenze di tutela della par condicio tra i concorrenti, in mancanza nella lex specialis di una previsione che consenta di non dare rilevanza a difformità rispetto a quanto richiesto, se contenute entro limiti predeterminati e misurabili (previsione che nella gara in esame non esiste), deve ritenersi che qualsiasi carenza sostanziale, per quanto possa apparire quantitativamente marginale rispetto al complesso dei requisiti richiesti, comporta la mancata indicazione dei requisiti, e quindi l’inammissibilità dell’offerta.

8.3.2. Vale la pena di sottolineare che, nel caso in esame, non si tratta di stabilire se l’appellante abbia o meno adeguatamente soddisfatto un onere di documentazione di un dato esistente, ma semplicemente di accertare se quel dato sia stato indicato espressamente nell’offerta entro il termine di presentazione dell’offerta.

Al punto III.