Pubblicato il 17/07/2017

N. 03493/2017REG.PROV.COLL.

N. 09121/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9121 del 2016, proposto da:
Ivri - Istituti di Vigilanza Riuniti d'Italia Spa, in proprio e quale mandataria costituenda ATI e Sicurcenter Spa, in proprio e quale mandante costituenda ATI, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati E R, F P B e F I L V, con domicilio eletto presso lo studio Arnaldo Del Vecchio in Roma, viale Giuseppe Mazzini, 73;

contro

Autorità Portuale di Brindisi, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Securpol Puglia Srl e Sicuritalia Spa, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Pietro Quinto e Luigi Quinto, con domicilio eletto presso lo studio Alfredo Placidi in Roma, via Barnaba Tortolini, 30;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PUGLIA - SEZ. STACCATA DI LECCE: SEZIONE II n. 01110/2016, resa tra le parti, concernente l’appalto del servizio di vigilanza degli ambiti portuali – Risarcimento del danno.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità Portuale di Brindisi, di Securpol Puglia Srl e di Sicuritalia Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 luglio 2017 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati Pappalepore, su delega dell'avv. F P B, l’Avv. Gen. dello Stato Stigliano Missuti, Patarnello, su delega degli avv. Pietro Quinto e Luigi Quinto;

FATTO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Lecce, Sez. II, con la sentenza 14 luglio 2016, n. 1110, ha respinto il ricorso proposto dall’attuale parte appellante per l’annullamento:

- del provvedimento di esclusione del RTI

IVRI

SpA/Sicurcenter SpA dalla "Gara Europea a procedura aperta per l'appalto del servizio di vigilanza degli ambiti portuali per il periodo 1.1.2016 - 31.12.2019 - CIG 6427615BAF - D.P. n. 122 del 5.6.2015", assunto dall'Autorità Portuale di Brindisi nella seduta riservata n. 3 del 25 febbraio 2016 nonché del relativo verbale comunicato al RTI ricorrente in data 2 marzo 2016 con la nota ex art. 79 d.lgs. n. 163-2006 prot. 0002164 di pari data;

- del provvedimento di aggiudicazione definitiva, allo stato non noto quanto a data e numero di protocollo, pronunciato, o comunque intervenuto anche tacitamente, in favore di altro operatore economico;

- di tutti i non conosciuti verbali di gara successivi alla seduta del 25.2.2016, ivi compreso il verbale della seduta di gara del 9.3.2016 e il documento "esiti della seduta di gara del 9.3.2016" pubblicato sul sito internet dell'Autorità, così come tutti i verbali di gara nei quali si è proceduto a valutare le offerte tecniche ed economiche dei concorrenti rimasti in gara (ivi compresi verbali relativi alla verifica di congruità) e dell'eventuale provvedimento di aggiudicazione provvisoria;

- del verbale di gara n. 2, nella parte in cui ha disposto il riesame della documentazione amministrativa dell'ATI ricorrente.

Il TAR ha rilevato sinteticamente che:

- i fatti posti a base del discrezionale provvedimento impugnato non sono stati irrazionalmente o erroneamente ritenuti idonei dall’Amministrazione a minare il rapporto fiduciario, in quanto dalla motivazione dello stesso risulta adeguatamente riscontrata la loro attitudine a dimostrare la sussistenza di grave negligenza o malafede;

- per quanto riguarda la Sicurcenter, l’Amministrazione attraverso un’ampia motivazione ha preso le mosse da un provvedimento della prefettura di Cosenza, con particolare riferimento alle segnalazioni ricevute dalla questura di Taranto, con il quale è stata revocata l’autorizzazione prefettizia a svolgere servizi di vigilanza nell’ambito delle provincie di Foggia, Taranto e Lecce;

- le medesime motivazioni riguardano l’esclusione dell’IVRI, per la quale è stata valutata negativamente una risoluzione contrattuale disposta da Aeroporti di Puglia, a seguito dell’arresto di n. 8 guardie giurate ritenute responsabili di peculato, commesso a danno dei passeggeri, durante l’esercizio delle proprie funzioni presso l’aeroporto;

- nessun rilievo può essere dato al fatto che attualmente l’Amministrazione ha in essere un contratto di vigilanza con l’IVRI, posto che questo riguarda una proroga determinata dalla necessità di garantire la prosecuzione del servizio in essere senza interruzioni.

La parte appellante contestava la sentenza del TAR, deducendone l’erroneità e riproponendo, in sostanza, i motivi del ricorso di primo grado.

Con l’appello in esame chiedeva, quindi, l’accoglimento del ricorso di primo grado.

Si costituiva il controinteressato appellato chiedendo la reiezione dell’appello.

All’udienza pubblica del 13 luglio 2017 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare si deve rilevare che la controinteressata appellata deduce che, in esecuzione del provvedimento di ammissione con riserva di altro concorrente (la società Cosmopol) di questo Consiglio di Stato di cui all’ordinanza cautelare 23 giugno 2016, n. 2350, “l'Amministrazione ha esaminato e valutato l'offerta della società controinteressata, originariamente esclusa, ed ha riformulato la graduatoria finale e che l'aggiudicazione è stata confermata in favore dell'ATI Securpol Puglia-Sicurcenter, mentre la Cosmopol si è classificata al secondo posto”.

I verbali di gara, ivi compreso quello contenente l'esclusione dell'ATI IVRI, nonché la nuova aggiudicazione, osserva ancora la società controinteressata appellata, sono stati approvati con Decreto del Commissario dell'Autorità Portuale di Brindisi n. 113 del 25.8.2016 che non è stato impugnato, con conseguente eccepita improcedibilità dell'appello.

Il Collegio ritiene di poter prescindere dall’esame di tale eccezioni, per ragioni di economia processuale, stante l’infondatezza dell’appello nel merito.

2. Infatti, l’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163-2006 stabilisce che “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi…i soggetti che…secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara;
o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova dalla stazione appaltante…”.

La circostanza che la disposizione in questione stabilisca che la Stazione Appaltante possa accertare “con qualunque mezzo” l’errore grave commesso nell’esercizio dell’attività professionale se rimette alla discrezionalità dell’Amministrazione la valutazione circa l’inaffidabilità dell’impresa attribuendo alla stazione appaltante la facoltà di valutare in rapporto alle esigenze del contratto che si andrà a stipulare, l’effettiva valenza dell’errore professionale precedentemente commesso dall’impresa, implica l’obbligo di dichiarazione da parte dell’impresa partecipante degli errori commessi nell’esercizio dell’attività professionale.

In tale prospettiva viene in evidenza che la ratio della norma risiede nell’esigenza di assicurare l’affidabilità di chi si propone quale contraente, requisito che si ritiene effettivamente garantito solo se si allarga il panorama delle informazioni, comprendendo anche le evenienze patologiche contestate da altri committenti.

A tale orientamento si conforma anche l’AVCP (ora ANAC) secondo la quale la rilevanza dell'errore grave non è circoscritta ai casi occorsi nell'ambito di rapporti contrattuali intercorsi con la stazione appaltante che bandisce la gara, ma attiene indistintamente a tutta la precedente attività professionale dell'impresa, in quanto elemento sintomatico della perdita del requisito di affidabilità e capacità professionale ed influente sull'idoneità dell'impresa a fornire prestazioni che soddisfino gli interessi di rilievo pubblico che la stazione appaltante persegue.

La normativa comunitaria si atteggia nello stesso senso, atteso che l’art. 57 della Direttiva 2014/24/UE, par. 4 lett. c) e g), nel disciplinare le ipotesi di “gravi illeciti professionali” e di “carenze nell’esecuzione” (analoghi ai concetti di “errore grave” e di “negligenza e malafede” utilizzati dal legislatore interno) specifica, ora, che esse devono riguardare un precedente contratto d’appalto pubblico o un contratto di appalto con un ente aggiudicatore senza alcuna “separazione tra l’ipotesi in cui le stesse si siano verificate nei confronti della medesima o di una diversa stazione appaltante, rispetto a quella nei cui confronti sorge il relativo obbligo dichiarativo”.

Corollario di tale prospettazione è che anche in relazione alle clausole di esclusione di cui alla lettera f) cit. vige la regola – valevole anche per altre condizioni di cui all’art. 38 – secondo la quale la gravità dell’evento è ponderata dalla stazione appaltante, sicché l’operatore economico è tenuto a dichiarare lo stesso ed a rimettersi alla valutazione della stazione appaltante (detta valutazione – se illogica o immotivata – potrà essere censurata innanzi l’autorità giudiziaria, mentre la mancata esternazione di un evento, anche se poi ritenuto non grave, comporta, di norma, l’esclusione dalla gara specifica e la comunicazione degli atti all’ANAC per l’eventuale provvedimento di sospensione dalle gare sino ad un anno, il tutto ai sensi e per gli effetti del comma 1 ter dell’art. 38 cit..

In conclusione, la ratio della lettera f), comma 1 dell’articolo 38 del d.lgs. n. 163/2006 è quella di consentire alla stazione appaltante di valutare la rilevanza del comportamento tenuto dall’impresa partecipante nell’esercizio dell’attività professionale, ai fini del buon esito dell’appalto da affidare.

Ne consegue che l’esclusione per le ipotesi del grave errore nell’esercizio dell’attività professionale di cui alla lettera f) del comma 1 dell’articolo 38 d.lgs. n. 163/2006 non assume carattere sanzionatorio, inserendosi in un giudizio prognostico della corretta esecuzione dell’appalto.

Pertanto, anche la rilevata emersione di una generale imperizia imprenditoriale al di fuori di un rapporto contrattuale, così come valutata dall’Amministrazione a sostegno della grave negligenza, integra la fattispecie in discussione, poiché costituisce un indubbio elemento prognostico circa la corretta esecuzione dell’appalto da affidare nella specie.

3. Nel caso di specie, pertanto, la stazione appaltante ha eseguito correttamente la propria valutazione discrezionale, certamente di propria competenza, senza alcuna sovrapposizione con la disciplina in materia di rilascio delle autorizzazioni prefettizie;
tale valutazione discrezionale, inoltre, non risulta illegittima, mancando profili di manifesta irragionevolezza, circa l’affidabilità della società appellante Sicurcenter.

Pertanto, non può condividersi la tesi che i rilievi mossi alla Sicurcenter S.p.A. sfuggissero alla competenza dell’Autorità portuale di Brindisi.

Inoltre, perché non sussistono profili di sovrapposizione tra le valutazioni di competenza della Prefettura circa le autorizzazioni in capo all’appellante Sicurcenter S.p.A. e le valutazioni sull’affidabilità contrattuale dell’impresa ai fini della partecipazione alla presente gara, poiché fondate su differenti presupposti e aventi diverse finalità, la circostanza che la stessa Sicurcenter S.p.A. sia considerata diligente secondo la valutazione della Prefettura e dunque legittimamente operante sul territorio di Brindisi non assume alcun rilievo.

4. Con riguardo alla posizione dell’appellante IVRI, si deve rilevare che non sussiste alcun filtro sugli episodi di “errore grave” all’impresa partecipante, la quale è tenuta a portare a conoscenza della stazione appaltante ogni episodio di risoluzione o rescissione contrattuale anche non giudiziale, quand’anche transatto, essendo rimessa alla stazione appaltante la valutazione in relazione al nuovo appalto da affidare.

In conformità all’indirizzo dominante della giurisprudenza amministrativa (cfr., tra le tante, Consiglio di Stato, sez. V, 25 febbraio 2015, n. 943;
14 maggio 2013, n. 2610;
sez. IV, 4 settembre 2013, n. 4455;
sez. III, 5 maggio 2014, n. 2289) ribadisce l’obbligo del partecipante ad una pubblica gara di mettere a conoscenza la stazione appaltante delle vicende pregresse (negligenze ed errori) o fatti risolutivi occorsi in precedenti rapporti contrattuali con le pubbliche amministrazioni.

Nel caso di specie, la risoluzione contrattuale effettuata da Aeroporti di Puglia in cui era incorsa, è all’evidenza rilevante, indipendentemente dalla circostanza che tale risoluzione fosse avvenuta al di fuori dell’area territoriale di Brindisi, con conseguenza che deve ritenersi legittima l’esclusione comminata dalla stazione appaltante.

Né costituisce esimente dell’obbligo dichiarativo (e, quindi, dalla sua valutazione da parte della P.A.) la circostanza concernente la tipologia specifica di risoluzione e i fatti ad essi sottesi, salva la manifesta irragionevolezza della relativa valutazione, nel caso di specie non prospettabile.

Va ribadito a tal punto, peraltro, che non sussiste per l’impresa partecipante ad una gara la facoltà di scegliere i fatti da dichiarare, sussistendo al contrario l’obbligo della onnicomprensività della dichiarazione, spettando alla stazione appaltante il momento valutativo.

Ne consegue che non sussiste alcuna discrezionalità o filtro valutativo del dichiarante il quale è tenuto a portare a conoscenza della stazione appaltante di tutti gli episodi relativi a risoluzioni o rescissioni intervenute nei rapporti contrattuali con pubbliche amministrazioni

Peraltro, come correttamente ha stabilito il TAR, è irrilevante che la stessa stazione appaltante, successivamente al verificarsi dell’episodio asseritamente rilevante, aveva comunque stipulato con IVRI contratto d’appalto per servizi di vigilanza ed aveva deciso di prorogare tale contratto con la medesima IVRI, poiché ogni valutazione ai fini della partecipazione alale gare d’appalto è indipendente e, nel vaso di specie, ineccepibile, non potendosi ricavare da un’eventuale altra illegittima partecipazione ad una gara d’appalto, non rilevata, la legittimità della partecipazione alla presente gara.

La risoluzione contrattuale a suo tempo disposta, inoltre, può dispiegare efficacia escludente, posto che, sotto il profilo oggettivo, la risoluzione è stata pronunciata per circostanze comunque riferibili all’appellante IVRI, indipendentemente dal fatto che i dipendenti siano stati ritenuti colpevoli dalla magistratura penale e condannati a risarcire la stessa IVRI, costituitasi parte civile nel processo penale.

La risoluzione, infatti, è basata su un inadempimento ex art. 1218, pienamente imputabile, sotto il profilo civilistico, ad IVRI, idonea ad evidenziare, in base ad una ragionevole valutazione, l’inaffidabilità contrattuale della medesima.

A nulla rileva, al riguardo, che la sentenza n. 53-2015 del C.G.A.R.S. abbia giudicato legittimo l’operato di una stazione appaltante la quale, a seguito degli articolati e dettagliati chiarimenti forniti da IVRI con riferimento alla risoluzione disposta da AdP, ha considerato non incidente il predetto episodio sulla moralità professionale, atteso che il predetto giudicato è circoscritto al caso di specie e non è idoneo ad esplicare efficacia esterna sul caso in esame.

6. Sotto il profilo procedimentale, l’affermazione secondo cui, per l’esclusione dell’appellante IVRI, “è stata valutata negativamente una risoluzione contrattuale disposta da Aeroporti di Puglia, a seguito dell’arresto di n. 8 guardie giurate ritenute responsabili di peculato, commesso a danno dei passeggeri, durante l’esercizio delle proprie funzioni presso l’aeroporto”, costituisce motivazione non incongrua e idonea a manifestare in modo ictu oculi illegittimo la ratio decidendi dell’Amministrazione.

Tale rilievo è assorbente rispetto all’ipotizzato “ulteriore motivo di esclusione”, concernente la presentazione di una dichiarazione inveritiera o incompleta.

Infine, per quanto riguarda le dedotte violazioni dell'art. 7 l. n. 241-1990, ipotizzata per entrambe le appellanti, per avere l'amministrazione violato l'obbligo di comunicare l'avvio del procedimento amministrativo, si deve ritenere che tale censura sia infondata.

L'impugnata esclusione dalla gara è avvenuta in conseguenza della verifica del possesso dei requisiti e, quindi, nell'ambito dell'unitario procedimento di gara già in corso, del quale la ricorrente era a conoscenza.

Per tale ragione la giurisprudenza, alla quale il Collegio aderisce, esclude la necessità della comunicazione di avvio del procedimento (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 30 novembre 2007, n. 6140 e n. 5532-2007).

7. L’unico motivo di appello astrattamente accoglibile è connesso al principio espresso dalla Corte di Giustizia U.E., nella sentenza 13 dicembre 2012, C-465-2011, dedotta dalla parte appellante, secondo cui l’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d), della direttiva 2004-18 deve essere interpretato nel senso che osta a una normativa nazionale ai sensi della quale sussiste un errore grave in materia professionale, il quale conduce all’esclusione automatica dell’operatore economico in questione da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in corso, quando, per circostanze imputabili a tale medesimo operatore economico, l’amministrazione aggiudicatrice ha risolto o denunciato un precedente contratto di aggiudicazione di un appalto pubblico con il suddetto operatore, o si è ritirata dal medesimo, qualora tale risoluzione, denuncia o ritiro del contratto siano avvenuti nei tre anni precedenti l’avvio della procedura in corso ed il valore dell’appalto pubblico precedente non realizzato ammonti ad almeno il 5% del suo valore globale.

Le predette circostanze ostative alla rilevanza della risoluzione opposta dall’appellante IVRI sussistono entrambe;
tuttavia, anche se illegittima l’esclusione non è idonea a consentire la partecipazione dell’ATI nel suo complesso, con la conseguenza che dal rilievo di tale illegittimità non consegue l’annullamento del provvedimento di esclusione ex art. 21-octies l. n. 241-1990, attesa la legittimità, nel suo complesso, dell’esclusione dell’ATI medesima per l’illegittima partecipazione alla gara di un suo componente (Sicurcenter s.p.a.).

8. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere respinto in quanto infondato.

Le spese di lite del presente grado di giudizio possono essere compensate, sussistendo giusti motivi.