Pubblicato il 10/09/2018

N. 05286/2018REG.PROV.COLL.

N. 06257/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 6257 del 2017, proposto da
Condominio di via Migiurtinia 75- via Tripolitania 80, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall'avvocato F Z, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Gorizia, 51b;

contro

Roma Capitale, in persona del Sindaco in carica, rappresentata e difesa dall'avvocato A R, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via del Tempio di Giove, 21;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE II TER n. 07381/2016, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Roma Capitale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 luglio 2018 il Cons. Federico Di Matteo e uditi per le parti gli avvocati Zannini Ferruccio e Giorgio Pasquali su delega di Raimondo Angela;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con determinazione del direttore del Municipio II 3 febbraio 2006, n. 254 il Comune di Roma ordinava al Condominio di via Migiurtinia 75/ via Tripolitania 80 la rimozione di otto fioriere di mt 1,20 x 0,40 cadauna in quanto abusivamente collocate “ sul pubblico marciapiede antistante lo stabile ”.

2. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio il Condominio impugnava il provvedimento sulla base di sei motivi.

2.1. Con il primo motivo sosteneva l’illegittimità del provvedimento per eccesso di potere nella figura sintomatica del travisamento ed erronea valutazione dei fatti: secondo il Condominio il Comune di Roma aveva erroneamente ritenuto pubblica l’area antistante lo stabile, laddove, invece, la stessa era di proprietà privata e libera da vincoli in quanto trasferita dall’I.N.P.S., originario proprietario dell’immobile, ai singoli proprietari a mezzo atto pubblico di compravendita del 1 giugno 2004. La collocazione delle fioriere, concludeva il Condominio, era, dunque, avvenuta uti dominus , su area di proprietà, senza interferire col pubblico marciapiede adiacente, a proprie spese e cure, e solo per ragioni estetiche.

2.2. Con il secondo motivo il ricorrente sosteneva l’illegittimità del provvedimento per eccesso di potere nella figura della disparità di trattamento, per non aver mai il Comune contestato la natura privata di tutte le aree cortilizie antistanti gli altri edifici ubicati sullo stesso lato di via Migiurtinia, aventi funzione identica a quella in esame (consentire l’accesso agli avventori dei locali commerciali nonché ai residenti degli edifici) e delimitate da recinzioni in ferro che le separa dal marciapiede.

2.3. Con il terzo, quarto e quinto motivo di ricorso era contestata la violazione delle disposizioni sul procedimento amministrativo (l. 7 agosto 1990, n. 241) per mancata preventiva comunicazione di avvio del procedimento al destinatario degli effetti dell’atto, per cui il Condominio non aveva potuto fornire alcun contributo all’istruttoria, e, quindi, per difetto di istruttoria, nonché, infine, per carenza di motivazione, vista l’assenza nella determinazione impugnata dell’enunciazione dei motivi che ne hanno giustificato l’emanazione.

2.4. Con il sesto motivo il ricorrente si doleva della violazione del d.lgs. 15 novembre 1993 n. 507 e del d.lgs. 15 dicembre 1997 n. 446 perché, considerato il regime privato dell’area, non poteva essere assoggettata a tassazione per occupazione di suolo pubblico.

3. Si costituiva in giudizio il Comune di Roma che concludeva per il rigetto del ricorso, per l’esistenza di una servitù di uso pubblico costituita per dicatio ad patriam . Il giudizio era concluso dalla sentenza, sezione II-ter, 24 giugno 2016, n. 7381, di reiezione del ricorso e condanna del Condominio al pagamento delle spese di lite.

4. Propone appello il Condominio via Migiurtinia 75 - via Tripolitania 80;
si è costituita in giudizio Roma Capitale. All’udienza pubblica del 19 luglio 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.

5. La sentenza impugnata, precisato che spetta al giudice amministrativo ex art. 8 Cod. proc. amm., risolvere in via incidentale (e, dunque, senza efficacia di giudicato) la questione del carattere pubblico ovvero privato di una strada qualora sia preliminare alla decisione sulla legittimità del provvedimento impugnato, e definita la dicatio ad patriam come consistente nel “ mero fatto giuridico che il proprietario mette volontariamente, con carattere di continuità, una cosa propria a disposizione del pubblico e di assoggettarla all’uso correlativo al fine di soddisfare una esigenza comune ai membri di tale collettività uti cives ”, ha concluso che è corretto ritenere, come suggerito dal Comune, che l’area antistante lo stabile condominiale “ mercè la conformazione conferita allo stato dei luoghi (anche in presenza degli attuali paletti di ferro, siccome aperti su più lati così da consentire il passaggio pedonale) – è stata di fatto messa a disposizione della collettività indifferenziata per un ragionevole lasso di tempo, ovvero non è stato sottratto alla stessa il suo uso pubblico che invece, per le modalità poste in essere, deve ritenersi essere stato tollerato dal Condominio e protratto nel tempo a favore della collettività: ciò che ha comportato l’assunzione da parte del bene di caratteristiche analoghe a quelle di un bene demaniale ”.

In sostanza, per la sentenza di primo grado, l’area antistante lo stabile sarebbe sottoposta a servitù di uso pubblico per dicatio ad patriam ad opera dello stesso Condominio che nel tempo ha tollerato che della stessa si servisse la collettività indifferenziata;
il Comune di Roma avrebbe, in virtù di tale destinazione dell’area, correttamente ordinato la rimozione delle fioriere.

6. Con il primo motivo di appello il Condominio censura la sentenza di primo grado per “ Error in iudicando.