N. 03015/2011REG.PROV.COLL.

N. 10228/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10228 del 2010, proposto dal Codacons, rappresentato e difeso dall'avv. C R, con domicilio eletto presso il medesimo, in Roma, viale delle Milizie, n. 9;

contro

Rai Radiotelevisione Italiana, rappresentata e difesa dall'avv. A P, con domicilio eletto presso il medesimo, in Roma, piazza delle Muse, n. 8;
Ministero dello sviluppo economico, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE III-TER, n. 13230/2010, resa tra le parti, concernente "TRASMISSIONE AFFARI TUOI" CORRETTO ESERCIZIO DELLE ATTIVITÀ DI CONTROLLO SUL GIOCO TELEVISIVO

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Rai Radiotelevisione Italiana e del Ministero dello sviluppo economico e gli appelli incidentali da essi proposti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 aprile 2011 il Cons. R D N e uditi per le parti gli avvocati Rienzi, Fiore (per delega dell’avv. Pace) e l’avvocato dello Stato V. Russo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Nel dicembre 2004 il Codacons aveva intimato all’allora Ministero delle attività produttive (oggi, dello sviluppo economico) e alla Rai (oltre che ai Monopoli di Stato) di effettuare sulla trasmissione “Affari Tuoi” i controlli previsti dall’art. 12 d.P.R. n. 430/2001.

1.1. Con nota del 14 gennaio 2005 n. 0000881 il Ministero aveva escluso che sussistesse a suo carico un obbligo di controllo ex art. 12, d.P.R. n. 430/2001, in base alla considerazione che la trasmissione “Affari Tuoi” rientrerebbe nel genus della “lotteria nazionale” e non delle manifestazioni a premio.

1.2. Contro tale provvedimento il Codacons proponeva ricorso al Tar Lazio – Roma, che lo respingeva con sentenza 14 dicembre 2005 n. 13620.

1.3. Tale sentenza, su appello del Codacons, veniva riformata in parte dalla decisione Cons. St., sez. VI, 28 luglio 2008 n. 3708, pronuncia che, dopo aver chiarito le ragioni per cui alla trasmissione “Affari Tuoi” si applicano le disposizioni dettate dal d.P.R. n. 430/2001, riteneva che illegittimamente il Ministero si fosse sottratto all’obbligo di sottoporre a controllo la trasmissione in questione, ai sensi dell’art. 12, d.P.R. n. 430 del 2001 con riguardo alla concreta individuazione del criterio di selezione preventiva dei giocatori.

Statuiva, in particolare, la citata decisione del Consiglio di Stato:

“le censure appellatorie vanno condivise laddove si predica l’esigenza di sottoporre a controllo, ai sensi dell’art. 12 dello stesso regolamento, la trasmissione in questione con riguardo alla concreta individuazione ed al chiarimento dei criteri di selezione preventiva dei giocatori, contrariamente a quanto sostenuto nel provvedimento ministeriale impugnato.

Va comunque precisato che, con riguardo all’art. 8, comma 1, lettera a), non si riscontra la lamentata violazione della pubblica fede nonché della parità di trattamento e di opportunità tra i partecipanti al gioco (momento successivo a quello finora considerato), in quanto l’alea sussiste e permane, proprio con riferimento alla sfera di incertezza conoscitiva in base alla quale ha facoltà di determinarsi il concorrente, pur a fronte dell’intervento dell’organizzatore che cerca di condizionare il concorrente sulle opzioni a lui disponibili, rientrando tale intervento in una ulteriore modalità aleatoria che corrisponde a simili prassi di altri giochi di società che, appunto, sono obiettivamente aleatori ma che ben possono contenere elementi di complementare “spettacolarizzazione”, senza che ciò preluda univocamente a “preventivi accordi” o a “favoritismi” (si pensi al meccanismo del gioco c.d. del “Mercante in fiera”).

Per gli stessi motivi, a parte la chiarita questione della mancata trasparenza della selezione preventiva ed antecedente all’effettiva presenza in trasmissione, non è altrettanto prospettabile un’ulteriore violazione della disciplina in discorso, poiché non si riscontrano altri elementi di svolgimento del gioco, anche per ipotesi autonomamente rilevanti, in contrasto con i canoni di correttezza delle trasmissioni a premio configurati dall’art. 8, comma 1, lett. a), come sopra chiarito”.

1.4. In prosieguo, la Rai adiva il Consiglio di Stato in sede cautelare, per ottenere la sospensione dell’esecuzione della decisione del Consiglio di Stato n. 3708/2008 in pendenza del ricorso per cassazione, ai sensi dell’art. 373, c.p.c. La Sezione, con ordinanza 19 maggio 2009 n. 2538 respingeva il ricorso affermando che “in ogni caso, non appare configurabile, per la Rai, alcun danno grave ed irreparabile, eventuali determinazioni ministeriali conseguenti alla decisione della Sezione essendo oggetto di ordinario gravame innanzi al TAR (con la conseguente possibilità di appello)”.

1.5. Il ricorso per cassazione avverso la decisione n. 3708/2008 veniva dichiarato inammissibile dalle Sezioni unite della Corte di cassazione.

1.6. In prosieguo il Ministero dello sviluppo economico adottava il decreto n. 48301 del 18 novembre 2008 con cui deliberava che la manifestazione a premio “Affari Tuoi” è “da considerarsi vietata ai sensi dell’art. 8, co. 1, lett. e), d.P.R. n. 430/2001 in quanto ha avuto svolgimento senza che la società promotrice abbia mai adempiuto alle disposizioni recate dal medesimo d.P.R. n. 430/2001”. Tanto, in relazione alla manifestazione a premio “Affari Tuoi” promossa dalla Rai dal 19 settembre 2005 al 3 giugno 2006. Nel contempo, il Ministero ha chiesto l’invio dei regolamenti delle edizioni 2006, 2007 e 2008 della predetta trasmissione con la precisazione che, qualora tali dati non fossero stati trasmessi o fossero risultati non conferenti, l’ufficio avrebbe provveduto direttamente alla loro individuazione.

1.7. Con ricorso al Tar la Rai - Radiotelevisione Italiana s.p.a. (d’ora in poi, Rai) impugnava:

a) la nota n. 23423 del 10 settembre 2008 del Ministero dello sviluppo economico – Dipartimento per la regolazione del Mercato – Direzione Generale per la vigilanza e la normativa tecnica – Ufficio IX (Manifestazioni a premio);

b) il decreto n. 48301 del 18 novembre 2008 emanato, ai sensi degli artt. 8, co. 1, lett. e), e 12 d.P.R. n. 430/2001, dal medesimo ufficio del Ministero.

1.8. Nel giudizio proponeva ricorso incidentale il Codacons, con cui contestava il medesimo decreto n. 48301/2008 sotto altro profilo.

1.9. Il Tar adito, con la sentenza in epigrafe (25 maggio 2010 n. 13230), parziale e istruttoria, ha:

a) respinto l’eccezione di inammissibilità del ricorso, sollevata dal Codacons, e fondata sul rilievo che gli atti impugnati costituissero esecuzione del giudicato del Consiglio di Stato, sicché avrebbero dovuto essere contestati con ricorso per ottemperanza rivolto al Consiglio di Stato;

b) dichiarato inammissibile l’impugnazione della nota del 10 settembre 2008 n. 23423 in quanto atto endoprocedimentale privo di autonoma portata lesiva;

c) in parte accolto e in parte dichiarato improcedibile il ricorso della Rai contro il decreto n. 48301/2008;

d) disposto istruttoria e riservato la decisione sul ricorso incidentale del Codacons.

Con successiva sentenza 13 ottobre 2010 n. 32808 il Tar adito ha in parte respinto e in parte dichiarato inammissibile il ricorso incidentale del Codacons.

1.10. L’annullamento del decreto n. 48301/2008 si fonda, nel ragionamento del Tar, sui seguenti argomenti:

a) il provvedimento sarebbe tardivo rispetto al termine (sessanta giorni) previsto dall’art. 12, co. 2, d.P.R. n. 430/2001 e decorrente dalla data di richiesta delle controdeduzioni (10 settembre 2008);
tale termine sarebbe da ritenere perentorio;

b) il giudicato del Consiglio di Stato n. 3708/2008 imponeva di sottoporre la trasmissione “Affari Tuoi” a controllo, ma non di dichiarare vietata ora per allora una trasmissione già da tempo andata in onda con l’avallo del Ministero;
la possibilità di vietare le manifestazioni a premio che sono in contrasto con le disposizioni del regolamento n. 430/2001 sussisterebbe solo in relazione a manifestazioni “in corso”, o future, la cui messa in onda può essere interrotta, ma non a programmazioni conclusesi da circa tre anni;
né il Ministero avrebbe potuto irrogare la sanzione ex art. 124, r.d.l. 19 ottobre 1938 n. 1933, richiamato nel cit. art. 12 ed in astratto applicabile anche a programmazione esaurita, atteso che la irrogazione di una qualsiasi sanzione presuppone l’accertamento della colpa in capo al sanzionato, colpa che nel caso in esame ad avviso del Tar non sussisterebbe essendo stato il Ministero a sostenere la tesi secondo cui “Affari Tuoi” non sottostava alla disciplina dettata dal d.P.R. n. 430/2001. La buona fede che ha caratterizzato il comportamento della Rai, nel rispetto delle indicazioni provenienti dal suo organo di controllo, quanto meno sino alla pronuncia del Consiglio di Stato n. 3708/2008, costituirebbe causa scriminante ex art. 3, l. 24 novembre 1981 n. 689 perché avrebbe radicato nella società il convincimento della liceità (se non addirittura della doverosità) della sua condotta;

c) il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo anche nella parte in cui chiede alla Rai di inviare i regolamenti delle edizioni 2006 e 2007 della medesima trasmissione e di comunicazione dei montepremi in esse distribuiti e/o posti in palio, riferendosi tali regolamenti a trasmissioni ormai da tempo andate in onda e concluse.

Infine, ad avviso del Tar, sarebbe venuto meno l’interesse della Rai a contestare il provvedimento impugnato nella parte in cui chiede l’invio del regolamento dell’edizione del 2008 della trasmissione, atteso che tra le parti è intervenuta conciliazione amministrativa con effetto liberatorio.

2. Contro tale sentenza ha proposto appello principale il Codacons.

2.1. Ha proposto appello incidentale il Ministero dello sviluppo economico, in ordine al capo di sentenza relativo alla decorrenza del termine del potere di controllo (capo 5) e in ordine ai capi 8 e 9 della sentenza.

2.2. Ha inoltre proposto appello incidentale la RAI, in relazione al secondo motivo del ricorso di primo grado, respinto dal Tar.

3. Con il primo motivo dell’appello principale del Codacons si contesta il capo di sentenza che ha respinto l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado.

Si lamenta che erroneamente il Tar ha ritenuto di essere competente, laddove il ricorso della Rai doveva essere proposto al Consiglio di Stato in sede di ottemperanza, in quanto il provvedimento contestato dalla Rai sarebbe stato adottato in ottemperanza al giudicato del Consiglio di Stato n. 3708/2008.

Errerebbe il Tar ad affermare che tale giudicato sarebbe autoesecutivo, e inoltre dal giudicato deriverebbe il dovere di applicare il regolamento n. 430/2001 nella sua integralità.

3.1. Il mezzo è infondato.

Il giudicato del Consiglio di Stato, i cui passi salienti sono stati riportati tra virgolette nella ricostruzione in fatto, si è limitato ad affermare che la trasmissione “Affari Tuoi” doveva essere inclusa tra le manifestazioni a premio, e che come tale doveva essere sottoposta ai controlli di cui al d.P.R. n. 430/2001. In particolare il giudicato ha statuito che “le censure appellatorie vanno condivise laddove si predica l’esigenza di sottoporre a controllo, ai sensi dell’art. 12 dello stesso regolamento, la trasmissione in questione con riguardo alla concreta individuazione ed al chiarimento dei criteri di selezione preventiva dei giocatori, contrariamente a quanto sostenuto nel provvedimento ministeriale impugnato”.

Ciò posto, il giudicato impone un dovere di attivare il procedimento di controllo, ma lascia spazi bianchi in ordine al quomodo e all’esito del controllo.

Il giudicato ha sindacato il mancato esercizio del potere, non le modalità di esercizio del potere medesimo.

Ne deriva che un problema di esecuzione del giudicato si pone, nella specie, solo in caso di mancata attivazione del procedimento, laddove invece, se il procedimento viene attivato, l’atto conclusivo è un provvedimento che esercita per la prima volta il potere, senza vincoli derivanti dal giudicato.

La situazione non è dissimile da quella che si determina in caso di ricorso contro il silenzio inadempimento dell’Amministrazione, quando la sentenza si limita ad affermare la sussistenza dell’obbligo di provvedere, senza nulla dire sul contenuto del provvedimento da adottarsi.

In siffatta evenienza, un problema di ottemperanza si pone solo se perdura l’inerzia dell’Amministrazione.

Se invece, l’Amministrazione, a fronte di un giudicato che le ordina di provvedere, senza dirle come, adotta un provvedimento, vi è ottemperanza dell’obbligo di provvedere, e il provvedimento non è contestabile con il ricorso di ottemperanza, ma con nuovo ricorso di merito.

Nella specie, pertanto, avendo il Ministero attivato il controllo, ha esaurito il dovere di ottemperanza, e il provvedimento adottato era contestabile con ricorso di merito.

Ne consegue che correttamente la Rai ha adito il Tar e non il Consiglio di Stato, e correttamente il Tar ha disatteso l’eccezione di incompetenza sollevata dal Codacons.

D’altro canto, come indicato nel par.