N. 05230/2010 REG.DEC.

N. 03475/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso r.g.n. 3475/2009, proposto da:
A2a Reti Gas s.p.a. (già Asm Reti s.p.a.), in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv.ti G P, V S ed A S, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, viale Giulio Cesare, 14;

contro

Comune di Commessaggio, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avv. G B, con domicilio eletto presso la Segreteria sezionale del Consiglio di Stato, in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;

nei confronti di

Arcalgas Progetti s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv.ti Ilaria Romagnoli, Cesare Trebeschi e Carlo Zorat, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via Livio Andronico, 24;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. Lombardia, Brescia, n. 01769/2008, resa tra le parti e concernente l’affidamento del servizio pubblico di distribuzione del gas e connesso risarcimento dei danni .

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio del comune di Commessaggio e dell’Arcalgas;

visti tutti gli atti e le memorie di causa;

relatore, nell'udienza pubblica del giorno 4 maggio 2010, il Consigliere di Stato Aldo SCOLA ed uditi, per le parti, gli avvocati Pafundi e Romagnoli;

ritenuto e considerato, in fatto e diritto, quanto segue.

FATTO

A) - Il comune di Commessaggio, dopo avere affidato il 20 settembre 1984 il servizio di distribuzione del gas metano, nel proprio territorio, a certa Gadda Metano s.r.l. ed aver acconsentito il 23 dicembre 2002 alla cessione del relativo contratto alla ASM Brescia s.p.a., adottava il 24 marzo 2005 una deliberazione consiliare nella quale disponeva di “porre definitivamente termine” alla relativa concessione, con effetto dal 31 dicembre 2005, e di riaffidare il servizio mediante pubblica gara a licitazione privata, nel dichiarato intento di adeguarsi alle disposizioni del d.lgs. 23 maggio 2000 n. 164, c.d. decreto Marzano , recante l’apertura alla concorrenza nel settore.

Avverso la delib. 24 marzo 2005 n. 13 (ed a tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali), con la quale il Consiglio comunale di Commessaggio aveva posto definitivamente termine alla concessione del servizio pubblico di distribuzione del gas nel territorio comunale, con effetto dal 31 dicembre 2005, aveva proposto ricorso la ASM Brescia, per (insieme a richiesta risarcitoria):

- violazione dell’art. 15, comma 7, decreto Marzano ;
l’articolo citato, nel disporre l’apertura alla concorrenza dell’attività di distribuzione del gas, stabilisce che, in primo luogo, secondo il comma 5, tutti gli affidamenti e le concessioni in essere possano proseguire al massimo sino alla scadenza di un periodo fissato in modo uniforme dalla stessa legge, detto “periodo transitorio”;
che, successivamente a detta scadenza, l’ente locale interessato debba affidare il servizio mediante pubblica gara;
che il periodo transitorio in generale scada al 31 dicembre 2005, salva la possibilità, a date condizioni, di riconoscere al gestore uscente una proroga di durata annuale, che porterebbe la scadenza al 31 dicembre 2006, ovvero biennale, che porterebbe la scadenza al 31 dicembre 2007: allora, la scadenza generale del periodo transitorio, per effetto di una norma sopravvenuta, ovvero l’art. 1, comma 69, legge 23 agosto 2004 n. 239, sarebbe stata prorogata in modo automatico al 31 dicembre 2007;
donde il vizio della deliberazione impugnata, fissante il termine della concessione alla scadenza del 31 dicembre 2005;

- violazione degli artt. 14 e 15, decreto Marzano , in relazione all’art. 24, t.u. 15 ottobre 1925 n. 2578, relativo alle concessioni degli enti locali: la deliberazione impugnata costituirebbe esercizio anticipato del diritto di riscatto della concessione e, come tale, non si conformerebbe alle norme previste in proposito dal t.u. richiamato, secondo il quale l’ente locale potrebbe esercitare il riscatto stesso solo a patto di sostituirsi nei contratti attivi e passivi ancora in corso in capo al concessionario, ovvero a patto di assumere in proprio la gestione del servizio, il che pacificamente nel caso di specie non sarebbe stato previsto.

Si costituiva in giudizio il comune intimato, che premetteva di non aver affatto, con la deliberazione in questione, inteso esercitare alcun diritto di riscatto, ma di avere soltanto inteso applicare il decreto Marzano ed affidare il servizio mediante gara, senza concedere alcuna delle proroghe al termine generale del periodo transitorio da esso consentite, contestando poi che il comma 69 stabilisse una proroga automatica del periodo transitorio stesso, come pure di essere in alcun modo tenuto a subentrare nei contratti in essere in capo al concessionario.

L’istanza cautelare veniva respinta , con ordinanza confermata in appello, da questa sezione V del Consiglio di Stato, con ordinanza 11 ottobre 2005 n. 4850.

B) - Successivamente, il comune di Commessaggio, con la delib. 7 novembre 2006 n. 34 e con apposita lettera d’invito, provvedeva ad indire la licitazione privata per affidare il servizio, cui partecipava, classificandosi seconda dopo la Arcalgas controinteressata, la ASM Reti s.p.a., controllata totalitaria della ASM Brescia, cessionaria del ramo di azienda relativo alla distribuzione del gas da questa già esercitato e, dunque, logicamente, anche dei rapporti in essere con il comune stesso.

Contro la deliberazione 7 novembre 2006 n. 34, con la quale il Consiglio comunale aveva promosso una procedura di licitazione privata per affidare il servizio di distribuzione del gas nel territorio comunale, approvando il relativo bando di gara;
la relativa lettera di invito 14 febbraio 2007;
il verbale di aggiudicazione provvisoria 2 aprile 2007 a favore della Arcalgas s.p.a.;
la determinazione del 5 aprile 2007, con la quale il responsabile di area del comune aveva aggiudicato in via definitiva il servizio alla Arcalgas s.p.a.;
infine, tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, la ASM Reti, qualificandosi avente causa nel rapporto controverso dalla ASM Brescia, proponeva un primo atto contenente cinque motivi aggiunti :

- il primo, riprospettante il primo motivo del ricorso principale, secondo cui la scadenza della concessione originaria avrebbe dovuto fissarsi al 31 dicembre 2007;

- il secondo, per violazione dell’art. 14, comma 7, decreto Marzano , nella parte contemplante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per le gare di affidamento del discusso servizio: criterio asseritamente non rispettato dal bando, attribuente 69 punti su cento all’elemento prezzo, con un peso incongruo assegnato al pregio dell’offerta;

- il terzo (rubricato erroneamente come quarto, ma in realtà quinto), per eccesso di potere in relazione alle norme del bando assegnanti il punteggio agli elementi inerenti allo sviluppo della rete ed al rapporto con la clientela, escludendo in relazione ad essi offerte sia inferiori sia superiori a dati parametri, con evidente illogicità, perché consentirebbe di sapere in anticipo come ottenere il punteggio massimo;

- il quarto (erroneamente rubricato come terzo), per ulteriore violazione dell’art. 14 del decreto Marzano, imponendo la lettera di invito un ammortamento degli impianti in tempo pari alla durata dell’affidamento, cioè in dodici anni, in asserito contrasto con una deliberazione dell’Autorità di settore applicativa della norma citata;

- il quinto, per violazione degli artt. 208 e 206, in relazione all’art. 86, codice degli appalti (d.lgs. n. 163/2006), norme recanti l’obbligo, in dette gare, di procedere a verifica dell’anomalia nelle offerte che abbiano riportato, sia per il prezzo sia per altri elementi, punteggio pari o superiore ai quattro quinti del massimo: il che si sarebbe dovuto fare per l’offerta della Arcalgas, che avrebbe riportato punteggio pieno.

Accordata la sospensione della gara con decreto presidenziale urgente, non si era costituita in questa fase la controinteressata, mentre il comune intimato aveva dapprima depositato una relazione e si era poi costituito in giudizio con atto successivo, eccependo in via preliminare l’ irricevibilità del ricorso in quanto tardivo, e poi chiedendone la reiezione, con la condanna riconvenzionale della ricorrente al risarcimento del danno per lite temeraria.

C) - Riconosciuta la parziale fondatezza dell’istanza cautelare, nel senso che la verifica dell’anomalia fosse dovuta, il comune vi procedeva con esito ritenuto positivo, tanto da chiedere la revoca dell’ordinanza stessa.

La ASM Reti impugnava, invece, lo stesso esito, di cui al verbale 13 luglio 2007, in cui la Commissione di gara aveva giudicato congrua l’offerta della Arcalgas s.p.a., insieme a tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, con il proprio secondo atto di motivi aggiunti , articolato in quattro censure, corrispondenti a due doglianze:

- violazione del bando di gara, per asserita tardiva presentazione degli atti richiesti a giustificazione dell’offerta;

- eccesso di potere per asserita illogicità della motivazione con la quale l’offerta della controinteressata sarebbe stata ritenuta congrua.

Costituitasi in giudizio anche la Arcalgas, la ASM Reti ribadiva con memoria le proprie ragioni, dopo di che veniva respinta l’ulteriore domanda cautelare.

Da ultimo, il comune, con l’ordinanza sindacale 9 maggio 2008 n. 874, aveva ordinato all’ASM Reti, gestore uscente, la riconsegna degli impianti in favore dell’aggiudicataria, per cui l’originaria ricorrente chiedeva, in via cautelare, il rigetto dell’istanza di revoca dell’ordinanza di cui sopra e proponeva, poi, il terzo ricorso per motivi aggiunti , contro la citata ordinanza sindacale e tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, per l’ illegittimità derivata di tale ordinanza.

Si opponevano la controinteressata ed il comune che, in particolare, reiterava la richiesta di revoca dell’ordinanza di cui sopra e deduceva, poi, di aver indirizzato all’ASM Reti offerta reale dell’indennizzo dovutole (allegata in copia alla memoria) e di aver stipulato il nuovo contratto di servizio, costituendosi, da ultimo, anche in relazione ai terzi motivi aggiunti, con richiesta di reiezione.

Con rispettive memorie, l’originaria ricorrente e la controinteressata ribadivano le proprie ragioni.

Veniva respinta ogni ulteriore istanza cautelare, chiarendosi che il comune, espletata la verificazione dell’anomalia, aveva legittimamente proseguito il procedimento, salva la decisione di merito, risultata poi negativa, con integrale rigetto di ogni domanda spiegata dalla parte originariamente ricorrente: donde il presente appello, sostanzialmente proposto per i medesimi motivi già dedotti in prima istanza e ribaditi in una memoria conclusiva (compresa una richiesta risarcitoria per euro 72.337,75 più interessi legali e rivalutazione monetaria), oltre che, richiamando il dispositivo di sentenza n. 537/2009 del Consiglio di Stato, reso su fattispecie asseritamente identica (ricorso in appello n. 7983/2008).

Il comune appellato a la Arcalgas (pure con apposite memorie riepilogative) si costituivano in giudizio e resistevano al gravame.

All’esito della pubblica udienza di discussione la vertenza passava in decisione.

DIRITTO

I) - L’appello è infondato e va respinto .

Il comune di Commessaggio non aveva affatto inteso esercitare un diritto di riscatto, ma semplicemente avvalersi di una delle facoltà accordategli dal decreto Marzano , ponendo termine alla concessione in essere alla data prevista dalla legge e correttamente individuando tale termine finale al 31 dicembre 2005, data in origine prefissata dall’art. 15, comma 7, decreto Marzano , come termine generale del periodo transitorio;
il che avrebbe potuto, poi, essere dilazionato per l’effetto di una serie di proroghe, subordinate a determinati requisiti in capo al gestore ed originariamente non automatiche, ma tacendo sul punto ci si era conformati ai principi generali del diritto contrattuale, per proseguire un rapporto al di là di una scadenza, legale o pattuita, occorrendo l’accordo di tutte le parti interessate (conclusione da condividersi anche ove, sulla falsariga dell’ordinanza cautelare d’appello citata, si ritenga che la decisione di non accordare la proroga debba essere, in quanto discrezionale, adeguatamente motivata);
pertanto, il comune aveva agito legittimamente, la discussa deliberazione avendo esposto in modo congruo, e neppure contestato, le ragioni d’interesse pubblico ad essa sottese.

La suddetta conclusione non cambia nemmeno considerando la normativa che, prima dell’emanazione della delib. 24 marzo 2005 n. 13 e, successivamente, è intervenuta a disciplinare la fattispecie;
anzitutto, l’art. 1, comma 69, legge 23 agosto 2004 n. 239, che avrebbe d’imperio prorogato al 31 dicembre 2007 la scadenza ordinaria del periodo transitorio.

Detta norma, non a caso abrogante il comma 7 dell’art. 15 del decreto Marzano , non ha inteso prorogare il periodo transitorio, ma semplicemente stabilire che esso, pur in presenza di proroghe eventualmente accordate, non poteva protrarsi oltre il 31 dicembre 2007, dovendo cioè terminare “entro” tal data (cfr. C.S., sezione V, dec. 15 febbraio 2007 n. 636, implicitamente ma incontrovertibilmente così motivata): il che è tanto più vero, alla luce dell’art. 23, d.l. 30 dicembre 2005 n. 273, conv., legge 23 febbraio 2006 n. 51, espressamente prorogante, in via automatica, al 31 dicembre 2007 il periodo transitorio ordinario, prevedendo come automatiche le ulteriori proroghe concedibili: argomentando a contrariis , in base alle norme previgenti, il periodo transitorio cessava appunto al 31 dicembre 2005, senza ulteriori automatismi.

II) - A parte ciò, l’art. 23, d. l. n. 273/2005, risulta ininfluente nel caso in esame (cfr. C.S. sez. V, dec. 27 giugno 2006 n. 4125), in cui la declaratoria di voler porre termine al servizio aveva perfezionato il suo effetto nel momento in cui era stata adottata, rimanendo sottoposta, in base al principio tempus regit actum , alla disciplina in quel momento in vigore e restando insensibile alle proroghe del periodo transitorio disposte successivamente, con norme non retroattive, in mancanza di espressa previsione in tal senso;
e ciò vale anche per l’art. 46- bis , legge 29 novembre 2007 n. 222, ulteriormente prorogante il periodo transitorio, e per l’art. 2, comma 175, legge 24 dicembre 2007 n. 244, abrogante tutto il meccanismo del decreto Marzano , stabilendo che il periodo transitorio valga sino alla definizione dei bacini ottimali di affidamento, destinata peraltro ad intervenire entro un termine soltanto ordinatorio.

III) - Il primo ricorso per motivi aggiunti, proposto dalla ASM Reti, pacificamente legittimatavi ex art. 111, c.p.c., quale successore a titolo particolare nel diritto controverso, era indubbiamente ricevibile (benché infondato ), in quanto rivolto contro l’esito della gara per contestare clausole del bando non comportanti l’esclusione immediata e, quindi, non postulanti un’impugnativa diretta di esso: né l’art. 14, comma 7, decreto Marzano , né altre norme stabilivano criteri per la ripartizione del punteggio di gara fra l’offerta tecnica e l’offerta economica (cfr. C.S. sez. V, dec. 19 settembre 2008 n. 4540);
pur volendo ritenere che le clausole del bando consentano di capire come confezionare l’offerta per ottenere il massimo punteggio, per gli aspetti considerati, tanto varrebbe per tutti i concorrenti, non alterandosi in alcun modo la par condicio : a riprova di ciò, per i citati profili, le due imprese in gara avevano ottenuto il punteggio massimo in questione.

Il legislatore neppure aveva inteso imporre alcun particolare criterio per l’ammortamento degli impianti di gara, né un ammortamento in dodici anni (come quello in esame) poteva ritenersi di per sé irragionevole: il bando di gara ricalcava le previsioni contenute in quello di cui alla cit. decisione di questa sezione V n. 4540/2008, il che permette di richiamare le considerazioni ivi formulate;
l’ammortamento accelerato non riguardava gli investimenti straordinari, eseguiti dal concessionario in accordo con la p.a., per una manutenzione pure straordinaria od un ampliamento della rete, ma solo l’ordinaria gestione, relativa ad un impianto di per sé non molto complesso ed in normale stato di conservazione, non ostativo alla formulazione di un’offerta adeguata: la p.a. aveva effettivamente proceduto alla verificazione di anomalia di quest’ultima, provvedendovi correttamente, alla luce delle (infondate) censure dedotte nel secondo ricorso per motivi aggiunti proposto in prima istanza;
il comune, in dichiarata ottemperanza all’ordinanza cautelare citata nella narrativa in fatto, aveva chiesto all’impresa allora controinteressata di giustificare la propria offerta con raccomandata, assegnante per provvedere un termine di otto giorni e pervenuta il 27 giugno 2007;
aveva poi ricevuto risposta, via telefax , dalla stessa il successivo 5 luglio e, dunque, entro il termine assegnato.

Quanto alla verificazione dell’anomalia, il relativo procedimento, anche se qualificato in termini di esercizio di discrezionalità tecnica, non per ciò può essere esaminato in sede giurisdizionale solo in termini di coerenza estrinseca, ma anche sotto il profilo della correttezza tecnica di quanto deliberato, senza peraltro poter essere in via integrale rielaborato dal giudice (cfr. C.S. sez. V, dec. 18 settembre 2008 n. 4494;
sez. VI, dec. 22 maggio 2008 n. 2449);
la verificazione non era stata compiuta in modo contrario ad una corretta tecnica aziendale: la Arcalgas aveva esposto come dato di partenza un ricavo totale per la durata della concessione di € 969.350,00, ovviamente una stima, non potendosi sapere a priori quanto avrebbero consumato nei successivi dodici anni gli utenti del servizio (il tutto, peraltro, senza specifiche contestazioni).

Ai suddetti ricavi, l’Arcalgas sottraeva costi per € 679.380,00, comprensivi del 71% sul VRD dovuto quale canone concessorio, ottenendo così il proprio MOL, o margine operativo lordo, di € 289.968,00, da cui il proprio l’utile, correttamente e necessariamente sottraendo ancora ammortamenti per complessivi € 211.956,00, perché gli ammortamenti sono parte del passivo e fiscalmente non formano reddito imponibile;
sulla differenza fra il MOL e gli ammortamenti, essa otteneva l’utile lordo, di € 78.113,00, sul quale calcolare le imposte, ottenendo con le aliquote attuali un utile complessivo di € 50.389,00, in astratto un risultato buono o cattivo, ma ai fini in esame non certo antieconomico, donde la non anomalia dell’offerta de qua , trattandosi di un procedimento fondato su premesse adeguate, o non contestate, e rispettoso dei canoni della tecnica aziendale, con una condivisibile valutazione compiuta dal comune.

IV) - I primi giudici avevano, poi, giustamente declinato la propria giurisdizione in favore di quella ordinaria, sulla domanda risarcitoria proposta dal comune nei confronti dell’ASM Reti: la giurisdizione risarcitoria del giudice amministrativo riguarda la lesione d’interessi legittimi, ovvero delle situazioni giuridiche di cui il privato sia titolare di fronte a poteri autoritativi pubblicistici, ovviamente estranei all’attuale appellante, società privata responsabile, secondo le regole comuni, dei danni eventualmente cagionati nell’esercizio della propria attività;
ed altrettanto deve dirsi per la respinta richiesta di condanna per lite temeraria : l’art. 96, c.p.c., subordina detta responsabilità all’aver agito in giudizio con mala fede o colpa grave , elementi soggettivi non ravvisabili in presenza di una causa in materia controversa, oggetto di numerosi interventi legislativi e di una giurisprudenza non immediatamente univoca nelle relative interpretazioni.