Pubblicato il 29/12/2022

N. 11632/2022REG.PROV.COLL.

N. 02209/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2209 del 2021, proposto da:
A I, L C, M B, E C, P L, L I, A V, M L, D R, N C, M F, A C, V C, C M, G E, V C, M S B, Arcangela D'Auria, P G, A S, M A C, R D P, F C, C I, A T, M M, rappresentati e difesi dagli avv.ti Ida D'Ascoli e M R P, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell'istruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso cui è domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 235/2021.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'istruzione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il Cons. L M;

Nessuno presente per le parti nell'udienza pubblica del giorno 13 dicembre 2022;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Gli appellanti sono titolari di diploma di maturità magistrale conseguito entro l’anno scolastico 2001/2002, non considerato come titolo idoneo per l’inserimento nelle graduatorie ad esaurimento (GAE) del personale docente, per effetto del

DM

1 aprile 2014, n. 235, al quale hanno fatto seguito il

DM

3 giugno 2015 n. 325, il

DM

22 giugno 2016 n. 495 e il

DM

12 giugno 2017 n. 400.

Per tale ragione essi hanno agito dinanzi al

TAR

Lazio impugnando il DM n. 495/2016 recante le norme per l'aggiornamento delle graduatorie ad esaurimento del personale docente della scuola valide per il triennio 2014/2017, nella parte in cui non consente ai ricorrenti abilitati per aver conseguito il diploma magistrale in anno scolastico antecedente al 2001/2002 di essere inclusi nelle predette graduatorie.

Il

TAR

Lazio, dopo aver accolto l’istanza cautelare con inserimento dei ricorrenti nelle graduatorie di pertinenza, a ogni effetto, compresa la stipula di contratto, ha respinto il ricorso con sentenza n. 235 dell’8 gennaio 2021.

In particolare, il primo giudice, richiamando quanto affermato dalle sentenze dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio n. 11 del 20 dicembre 2017 e nn. 4 e 5 del 27 febbraio 2019, ha rilevato che:

- la pretesa dei diplomati magistrali con titolo conseguito entro il 2001/2002 di essere inseriti in GAE avrebbe dovuto essere fatta tempestivamente valere con presentazione dell’istanza di inserimento e, comunque, mediante l’impugnazione, al più tardi, del D.M. del 16 marzo 2007;

- il diploma magistrale conseguito nel 2001/2002 non poteva ritenersi titolo idoneo all’insegnamento.

Avverso tale sentenza ha interposto appello la parte ricorrente, senza articolare specifici motivi.

Il Ministero intimato si è costituito solo formalmente.

All’udienza pubblica del 13 dicembre 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

2. La parte appellante sostiene, in sintesi:

- che con sentenze n. 1973/2015 e n. 4235/2015 del Consiglio di Stato è stato affermato che i docenti in possesso di diploma magistrale conseguito entro il 2001/2002, essendo in possesso di un titolo abilitante all’insegnamento, hanno diritto ad essere inclusi nelle graduatorie ad esaurimento, già graduatorie permanenti. Essendo stato tale orientamento confermato dall’ordinanza n. 1/2016 del 27 aprile 2016 dell’Adunanza Plenaria e da numerose pronunce successive (Sez. VI, nn. 4990/2016, 5573/2016, 5566/2016, 5557/2016, 5405/2016), gli appellanti, che hanno nelle more sottoscritto contratto di lavoro a tempo indeterminato e/o determinato con il MIUR, dovrebbero vedere consolidata la loro posizione;

- che, con parere 11 settembre 2013 n. 3813, la

II

Sezione del Consiglio di Stato ha precisato che è illegittimo il DM n. 62 del 2011, nella parte in cui non parifica ai docenti abilitati coloro che abbiano conseguito entro l’anno 2001-2002 la c.d. abilitazione magistrale, inserendoli nella III fascia della graduatoria di istituto e non nella II fascia;
a seguito di tale pronuncia, il MIUR ha dovuto ammettere in II fascia delle graduatorie di istituto, per le classi di concorso scuola dell’infanzia e scuola primaria di primo grado, tutti gli aspiranti docenti in possesso del diploma magistrale conseguito in data antecedente al 2001/2002 mentre ad oggi non sarebbe stata data alcuna motivazione in merito alla differente valutazione del titolo, ritenendosi il medesimo titolo di studio abilitante per l’inclusione in II fascia delle graduatorie di istituto e non abilitante per l’inclusione in GAE;

- che con sentenza 17 febbraio 2015 n. 1973, la

VI

Sezione del Consiglio di Stato ha annullato il

DM

253/2014 e tale annullamento avrebbe efficacia erga omnes;

- che, con il decreto impugnato in primo grado, il MIUR ha aperto una finestra utile all’inserimento in graduatoria ad esaurimento di quei docenti che durante il triennio 2014/2017 abbiano conseguito, ad esempio, il titolo abilitante all’insegnamento agli alunni diversamente abili, o che piuttosto fossero inclusi in graduatoria, ma con riserva ma, ancora una volta, non ha consentito ai soggetti muniti di diploma magistrale conseguito entro il 2001/2002 di accedere alle predette graduatorie.

3. Deve premettersi che, stando alla documentazione in atti, il superamento del periodo di formazione e prova, la stipula del contratto e l’immissione in ruolo con cancellazione della GAE non possono determinare il consolidamento della posizione degli appellanti, essendo il risultato di atti meramente privatistici che non costituiscono in alcun modo il frutto di una rinnovata valutazione degli interessi coinvolti, con il definitivo superamento di quella posta a base dei provvedimenti impugnati giurisdizionalmente.

Non emerge dagli atti di causa una condotta provvedimentale dell’amministrazione volta a ritirare i provvedimenti impugnati in prime cure o a sostituirli con un nuovo atto idoneo a legittimare l’inserimento della ricorrente nelle graduatorie in parola.

La circostanza per cui gli appellanti, nelle more del giudizio, siano stati assunti, ammessi al periodo di formazione e prova e, infine, immessi in ruolo (con conseguente cancellazione dalle graduatorie ad esaurimento e di istituto in cui erano inseriti con riserva), da un lato non potrebbe comunque ovviare all’assenza di un titolo idoneo all’inserimento nelle medesime graduatorie e dall’altro, non è dipesa dalla manifestazione di una rinnovata volontà dispositiva, promanante dall’organo ministeriale competente, volta a riconoscere la valenza abilitante del diploma posseduto dalla parte appellante ai fini dell’inserimento nelle graduatorie per cui è causa.

L’amministrazione, in particolare, in esecuzione del provvedimento cautelare favorevole alla parte ricorrente, si è limitata a dar corso al normale iter riservato ai docenti inseriti nelle GAE, destinato ad essere travolto dal definitivo venir meno di tale presupposto a seguito della sentenza di merito, che ha disconosciuto la pretesa all’inserimento in dette graduatorie.

Ad una diversa soluzione non potrebbe addivenirsi neppure valorizzando l’eventuale mancata apposizione, nel contratto, di condizione di riserva all’esito del presente giudizio, mancando, come già detto una chiara volontà provvedimentale favorevole all’appellante e trattandosi, comunque, di atto di micro organizzazione assunto dal dirigente in veste di datore di lavoro, sul quale deve oltretutto escludersi la giurisdizione del giudice amministrativo, in relazione al quale deve escludersi che un singolo dirigente si determini autonomamente all’assunzione di un soggetto al di fuori di quelle che sono le modalità e le procedure a tal fine previste dall’ordinamento e, nello specifico, in assenza di un preciso requisito.

Per tale ragione, ai fini del presente giudizio non può essere utilmente apprezzato neppure l’argomento facente leva sul fatto che l’amministrazione, procedendo alle ulteriori attività, prodromiche e successive alla conferma in ruolo, in completa autonomia avrebbe confermato l’adeguatezza professionale degli appellanti, consolidandone la posizione, anche alla stregua del principio dell’assorbimento desumibile dall’art. 4 comma 2 bis del decreto legge 30 giugno 2005, n. 115 convertito con legge 17 agosto 2005, n.168.

Al riguardo si rileva che il principio dell’assorbimento configura un istituto eccezionale, da interpretare in senso restrittivo e inapplicabile a fattispecie diverse da quelle per cui è espressamente tipizzato: il consolidamento della posizione di vantaggio conseguita in esecuzione di un ordine cautelare deroga i principii di strumentalità ed interinalità della tutela cautelare, avente la tipica funzione di proteggere la sfera giuridica della parte processuale nelle more della definizione del giudizio, senza pregiudicare la soluzione nel merito della controversia.

La disposizione in rassegna ha lo scopo di evitare che il superamento delle prove di un esame di abilitazione venga reso inutile dalle vicende processuali successive al provvedimento, con il quale un giudice o la stessa amministrazione, in via di autotutela, abbiano disposto l'ammissione alle prove di esame o la ripetizione della valutazione.

La Corte costituzionale, con la sentenza n. 108 del 2009, nel disattendere la sollevata questione di legittimità costituzionale, ha posto in rilievo che la disposizione, come già evidenziato dalla giurisprudenza amministrativa, non si applica ai concorsi pubblici, ma solo agli esami di abilitazione, atteso che questi ultimi sono volti ad accertare l'idoneità dei candidati a svolgere una determinata attività professionale ed accertata questa idoneità, tale attività deve potersi liberamente esplicare.

Nella specie, dunque, non potrebbe applicarsi il principio dell’assorbimento, non facendosi questione dell’idoneità professionale di ciascun docente o comunque del superamento delle prove di abilitazione all’esito di un ordine cautelare di riammissione (circostanza regolata dall’art. 4 comma 2 bis D.L. 30 giugno 2005, n. 115 conv. con L. 17 agosto 2005), bensì della valutazione di un titolo, ovvero alla sussistenza di un requisito necessario per poter accedere alle graduatorie, con conseguente inconsistenza del rilievo operato dalle parti appellanti (in senso conforme cfr. Adunanza Plenaria n. 1 del 2015, secondo cui: « non è possibile ritenere che il favorevole esito di alcuni esami del corso di studi, cui s’è avuto accesso in relazione al favorevole esito del giudizio di primo grado instaurato contro il diniego di iscrizione motivato con il mancato superamento del test di accesso previsto per i corsi di laurea ad accesso limitato, possa ritenersi assorbente del mancato possesso di quel requisito di ammissione» ).

4. Le ulteriori questioni dedotte nell’atto di appello sono state già affrontate e definite in numerosi precedenti (da ultimo: Cons. Stato, Sez. VII, 16 novembre 2022, n. 10097;
ma anche Sez. VI, n. 2985 del 2020;
n. 3802 del 2020), che si sono uniformati alle pronunce dell’Adunanza Plenaria n. 11 del 2017 e n. 4 e 5 del 2019 (cfr. da ultimo anche Corte di Cassazione, n. 3830/2021), le cui argomentazioni e conclusioni - da intendersi richiamate anche ai sensi e per gli effetti dell’art. 88, comma 2, lett. d), c.p.a – non consentono di poter apprezzare favorevolmente le censure attoree, dovendosi ribadire che il possesso del diploma magistrale conseguito entro l’anno scolastico 2001/2002 non consente l’inserimento nelle attuali G.A.E.

Ne discende che non può essere ammessa alcuna riapertura delle graduatorie a favore di coloro che si trovino nella condizione della parte appellante.

In questa sede è sufficiente richiamare i passaggi salienti dei precedenti citati ai quali, per brevità, espressamente si rinvia:

- non risulta condivisibile la tesi per cui il termine per proporre ricorso giurisdizionale (e, ancora prima, per presentare la domanda di inserimento nelle graduatorie) decorra non dalla piena conoscenza del provvedimento e dei suoi effetti lesivi (o, con riferimento alla presentazione della domanda di inserimento, dal possesso effettivo del titolo abilitante), ma dal momento in cui, in sede giurisdizionale, viene accertata l’illegittimità dell’atto lesivo;

- fatta eccezione per l’ipotesi degli atti plurimi con effetti inscindibili (che qui non vengono in considerazione), deve escludersi che l’annullamento giurisdizionale di un atto amministrativo possa giovare ai cointeressati che non abbiano tempestivamente proposto il gravame e, per i quali, pertanto, si è già verificata una situazione di inoppugnabilità, con conseguente “esaurimento” del relativo rapporto giuridico;

- il dies a quo per proporre impugnazione andrebbe individuato (anche a voler prescindere dalla preclusione comunque derivante dalla mancata tempestiva presentazione della domanda di inserimento) nella pubblicazione del