Pubblicato il 22/06/2022

N. 05132/2022REG.PROV.COLL.

N. 01604/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1604 del 2022, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato C M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato V S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Ente Parco Nazionale dell'Appennino -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la -OMISSIS-, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di -OMISSIS- e di Ente Parco Nazionale dell'Appennino -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 31 maggio 2022 il Cons. Fabrizio D'Alessandri e uditi per il Comune di -OMISSIS- l’avvocato V S;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La parte appellante ha gravato la sentenza del T.A.R. -OMISSIS-, che ha respinto il ricorso R.G. -OMISSIS-, proposto avverso il Comune di -OMISSIS- e l’Ente Parco Nazionale Appennino -OMISSIS- per l’annullamento del provvedimento, prot. num. 1260 del 18/03/2021, di rigetto dell’istanza di accertamento di conformità, ex art. 36 D.P.R. 380/2001.

In particolare, l’appellante è proprietaria di un terreno sito nel comune di -OMISSIS-, ricadente in zona agricola “E2” del PRG e sottoposto a vincolo paesaggistico ai sensi dell’art. 142 del D.Lgs. n. 42/2004, in quanto compreso nel Parco Naturale dell’Appennino -OMISSIS-.

Nel corso del tempo ha realizzato due manufatti senza previo rilascio di titoli di abilitazione edilizia e, in particolare:

a) una tettoia in legno;

b) un magazzino per ricovero mezzi.

L’Ente Parco Naturale dell’Appennino -OMISSIS-, con l’ordinanza n. 2 del 19/11/2015, ha ingiunto la demolizione dei manufatti abusivi, ai sensi dell’art. 29 della Legge n. 394/1991.

La medesima odierna appellante, stante la riconosciuta abusività delle opere, ha presentato alla Regione Basilicata una istanza di accertamento di compatibilità paesaggistica ai sensi dell’art. 167 D.Lgs. n. 42/2004 e della L.R. Basilicata n. 12/1996.

La Regione Basilicata, con determinazione n. 1282 del 7.12.2019, previa acquisizione dei pareri favorevoli della Commissione per il paesaggio del 09/10/2019 e della Soprintendenza, con provvedimento prot. 11494 del 29/11/2019, ha rilasciato l’autorizzazione paesaggistica solo per il magazzino, in considerazione del fatto che la demolizione e parziale ricostruzione dell’immobile non ha prodotto incrementi di superficie o volumetrie.

Per quest’ultimo immobile l’odierna appellante ha presentato istanza di accertamento di conformità, ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. n. 380/2001, per la demolizione parziale e ricostruzione della struttura in legno da destinare a magazzino pertinenziale.

Il Comune di -OMISSIS- ha rigettato l’istanza per sei diverse motivazioni:

“1. l'istanza è priva del requisito della legittimazione soggettiva della richiedente, dichiarato al paragrafo b) - "titolarità dell'intervento" della stessa istanza (cfr. punto 1.f.b), per quanto evidenziato al punto 18 (coordinato con i punti 16 e 17) del paragrafo "Considerato" della presente; 2. l'istanza è caratterizzata dall'errata qualificazione dell'intervento evidenziata ai punti : 3.vi (coordinato con i punti 1 - 2 - 3.i - 3.ii ) - 4.i - 19.b.ii - 19.c.i - 20 del paragrafo "Considerato" della presente;

3. l'istanza è inficiata dalle false rappresentazioni grafiche e dichiarative evidenziate ai punti : 3.iii - 4.ii - 5 6 10 11 12 13 14 15 19.a.iii - 19.c.ii - 20 del paragrafo "Considerato" della presente;

4. il predetto intervento di «parziale demolizione e ricostruzione», essendo stato realizzato su fabbricato abusivo, è qualificabile come prosecuzione di un'attività edilizia abusiva, come evidenziato al punto 2 del paragrafo "Considerato" della presente, pertanto l'originaria illegittimità del manufatto originale, non consente l'accoglimento dell'istanza di sanatoria soltanto del predetto intervento di ristrutturazione successiva eseguito nel 2013, che, tra l'altro, ignora il successivo intervento abusivo relativo alla predetta realizzazione della pensilina (cfr. punto 14) ed è supportata con la falsa dichiarazione, ex D.P.R. n. 445/2000, della richiedente relativa allo stato legittimo del fabbricato A : «non sono stati reperiti titoli abilitativi essendo l'immobile di remota costruzione e non interessato successivamente da interventi edilizi per i quali era necessario di munirsi di titoli abilitativi» (cfr. punto 1.f.e), evidenziata al punto 4.ii del paragrafo "Considerato" della presente, e con la corrispondente falsa dichiarazione, ex art. 359 c.p., del geom. -OMISSIS- «volume esistente regolarmente eseguito» (cfr. punto 4.c), evidenziata al punto 19.b.ii del paragrafo "Considerato" della presente;

5. l'istanza è corredata da un atto di assenso "in sanatoria" propedeutico, costituito dalla determinazione dirigenziale n. 23AD.2019/D.01282 del 07.12.2019 (cfr. punto 6.c), relativa all'istanza di «compatibilità paesaggistica» «ai sensi dell'art. 167 del D.Lgs. 42/2004» che specifica che «infatti le opere eseguite sono consistite nella sostituzione di alcuni elementi strutturali, nella sostituzione dei pannelli di tompagnatura e della copertura nonché delle opere di finitura senza alterare la sagoma e la volumetria esistente» (cfr. relazione paesaggistica - Allegato H), che è stata adottata sulla base delle false dichiarazioni del geom. -OMISSIS- che il fabbricato A era «già esistente e regolarmente eseguito» alla data della «demolizione parziale e ricostruzione parziale eseguita nell'anno 2013» (cfr. relazione tecnica - pag. 2 e pag. 4 - Allegato H) in mancanza della documentazione della consistenza dello stato ante operam (dimensioni - superficie - volume) del predetto fabbricato A, per dimostrare che con l'intervento abusivo del 2013 non c'è stata alcuna modifica di tali caratteristiche e per rispettare, quindi, i requisiti previsti dall'art. 167, comma 4. Lett. a) del D. Lgs. 42/2004 "L'autorità amministrativa competente accerta la compatibilità paesaggistica, secondo le procedure di cui al comma 5, nei seguenti casi : a) per i lavori, realizzati in assenza o difformità dall'autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di duelli legittimamente realizzati" (cfr. punto 3.c), e sulla base degli elaborati grafici «Planimetria catastale» e «Planimetria quotata» (cfr. elaborato A2 ¬elaborato A4 - Allegato H) che non costituiscono una esatta rappresentazione dello stato dei luoghi (cfr. punto 11 e 15), nonché in mancanza della rappresentazione (nelle relazioni e negli elaborati grafici) della pensilina realizzata abusivamente successivamente al 05.09.2017 (cfr. punto 14);

pertanto, il predetto provvedimento di accertamento della compatibilità paesaggistica risulta illegittimo ed è annullabile ai sensi dell'art. 21-nonies, comma 2-bis della L. 241/1990, come chiarito dalla sentenza n. 2216/2019 del 04.04.2019 del Consiglio di Stato, Sez. IV : "10.2. Premesso in punto di fatto che, come visto, la concessione veniva rilasciata sullo base di un presupposto erroneamente rappresentato dal richiedente in riferimento alla situazione giuridica dell'immobile da demolire, va rammentato che secondo la costante giurisprudenza:

a) allorquando una concessione sia stata ottenuta dall'interessato in base od una falsa o comunque erronea rappresentazione della realtà è consentito all'Amministrazione di esercitare il proprio potere di autotutela ritirando l'atto stesso, senza necessità di esternare alcuna particolare ragione di pubblico interesse, che, in tale ipotesi, deve ritenersi sussistente in re ipso. Risultando azzerato sia l'interesse del destinatario del provvedimento ampliativo da annullare, sia il tempo trascorso, quando il privato istante abbia ottenuto il permesso di costruire inducendo in errore l'Amministrazione attraverso una falsa rappresentazione della realtà;

b) anche dopo l'espressa previsione della necessaria considerazione degli interessi dei destinatari dei provvedimenti ampliativi e dei termine ragionevole in cui deve essere esercitata l'autotutela (art. 21-nonies della I. n. 241 del 1990 e novella del 2005), l'Adunanza plenaria n. 8 del 2017, ha affermato "che la non veritiera prospettazione da parte del privato delle circostanze in fatto e in diritto poste a fondamento dell'atto illegittimo a lui favorevole non consente di configurare in capo a lui una posizione di affidamento legittimo, con la conseguenza per cui l'onere motivazionale gravante sull'amministrazione potrà dirsi soddisfatto attraverso il documentato richiamo alla non veritiera prospettazione di parte";

c) anche l'ultima novella, con la legge n. 124 del 2015, all'art. 21-nonies cit. ha dettato una disciplina specifica per il caso di falsa rappresentazione dei fatti deve essere interpretata restrittivamente in riferimento alla necessità dell'accertamento processuale penale (Cons. Stato, sez. V, n. 3940 del 2018);

6. l'intervento abusivo di ristrutturazione edilizia eseguita nel 2013, comprendente anche le relative