Pubblicato il 03/05/2023

N. 04467/2023REG.PROV.COLL.

N. 05487/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5487 del 2022, proposto da R T, rappresentato e difeso dall'avvocato M L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Pomezia, rappresentato e difeso dall'avvocato D C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Caso Stefania Nella Qualità di Unica Titolare della Ditta Individuale “Cleopatra di Caso”, non costituito in giudizio;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 6675/2022

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Pomezia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 febbraio 2023 il Cons. Sergio Zeuli e udito l’avvocato Luciano Carletti per l'amministrazione comunale appellata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La sentenza gravata ha rigettato il ricorso col quale la parte appellante ha chiesto l’annullamento della Determinazione dirigenziale n. 286 del 5 marzo 2021 con cui il Dirigente del Servizio afferente al Settore 6 – Ambiente e Urbanistica del Comune di Pomezia, ha approvato la procedura di “Affidamento di due concessioni di beni demaniali marittimi. Approvazione bando di gara con i relativi allegati, e schema di concessione”, relativamente al lotto n° 2 (stabilimento balneare “Cleopatra”) e degli atti presupposti, connessi e conseguenti.

A sostegno del gravame sono esposte le seguenti circostanze di fatto:

- la parte appellante è titolare della concessione demaniale marittima n.15 del 2002 rilasciata dal Comune di Pomezia relativa all’utilizzo di un’area sul litorale di Torvajanica, Lungomare delle Meduse n.100 per complessivi mq.1833,01;

- il 4 maggio del 2017 ha presentato una richiesta di autorizzazione ex art.45 bis del cod. della navigazione concernente l’affitto di ramo d’azienda alla signora S C, limitatamente alla parte della licenza relativa allo stabilimento balneare denominato “Cleopatra di Caso”;

- solo nell’aprile del 2019 ha avuto notizia della nota del 13 aprile del 2018, con la quale venivano richieste integrazioni informative e documentali, oltre che il pagamento di un’imposta di bollo;

- mentre si accingeva ad ottemperare a quanto richiesto, il 26 agosto del 2019 riceveva un’altra nota del Comune che imponeva il divieto di prosecuzione dell’attività e la rimozione degli effetti prodotti dalla segnalazione certificata di inizio attività;

- dopo aver richiamato una serie di fatti ed atti precedenti ritenuti ostativi, e cioè: la SCIA presentata dalla Caso per gli anni 2017 e 2018 relativamente all’esercizio dell’impresa “Cleopatra di Caso”;
due verbali di contestazione elevati dalla Stazione CC di Torvajanica del 18 luglio e del 2 agosto del 2019, riferibili alla mancata presentazione della SCIA;
una nota del 12 agosto del 2019 trasmessa dall’Ufficio Demanio Marittimo al SUAP che comunicava che relativamente alla concessione n.15 del 2002 non risultava essere stata rilasciata autorizzazione ai sensi dell’art.45 codice della navigazione in favore della Società “Cleopatra di Caso”;
la constatazione che, per l’anno 2019, non risultava pervenuta al SUAP la SCIA relativa all’attività turistico-ricreative concernenti l’impresa “Cleopatra di Caso”, la nota concludeva ordinando l’immediata cessazione dell’attività;

- con successiva comunicazione, priva di data e di numero di protocollo, la città di Pomezia disponeva l’avvio del procedimento di decadenza dalla concessione all’esito di:

1. un’ispezione disposta dal Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato che aveva evidenziato irregolarità amministrative e contabili, ossia la mancata corresponsione all’erario, malgrado ripetuti solleciti, del canone demaniale marittimo per gli anni 2008-2019 per un importo complessivo di euro 323.487,59;

2. il sopralluogo dei CC della Stazione di Torvajanica del 18 febbraio del 2019, nel corso del quale era riscontrata la presenza del sig. D C, dichiaratosi gestore dell’attività, sebbene tale circostanza non risultasse ai sensi dell’art.45 bis del codice della Navigazione;

- il 10 marzo del 2020 il Comune di Pomezia adottava la Determinazione dirigenziale di decadenza n. 286 che precisava che il mancato versamento del canone demaniale marittimo e la sostituzione nella conduzione della concessione rappresentavano violazioni degli obblighi assunti con la Concessione Demaniale Marittima e che, ai sensi dell’art.17 del Regolamento al Codice della navigazione la concessionaria era inadempiente all’obbligo di integrare annualmente il deposito cauzionale a garanzia degli impegni sorti per effetto della Concessione Demaniale;

- la nota concludeva ribadendo che, trattandosi di decadenza, ossia di un atto avente natura sanzionatoria e vincolata non vi era alcuna discrezionalità né tanto meno una possibilità di valutazione comparativa fra l’interesse pubblico violato e quello del privato concessionario.

L’ente locale adottava in seguito l’ordinanza n.40/2020 che, richiamando la normativa intervenuta in tema di epidemia COVID e i poteri spettanti al Sindaco ex art.1 lett. d) del D.P.C.M. 26 aprile 2020, art.32 della Legge n.833/1978 e artt.50, comma 5, e 54, commi 4 e 4bis, del D. Lgs. n.267/2000 disponeva l’interdizione al pubblico di nove aree demaniali, tutte interessate da un provvedimento decadenziale, tra le quali quella in discussione.

Infine, con il provvedimento n.15 del 2022, il Comune ingiungeva alla parte appellante di sgomberare l’area demaniale indicata in quanto aggiudicata ad altro soggetto al termine della gara.

Quest’ultimo provvedimento veniva impugnato, con ricorso autonomo e distinto da quello di cui al presente processo, innanzi al TAR del Lazio che dichiarava il ricorso inammissibile per carenza di interesse con sentenza n.6676/2022 pubblicata il 24 maggio del 2022.

Col ricorso notificato il 7 settembre del 2021, quello che ha dato origine all’odierno processo, la parte appellante aveva nel frattempo già impugnato la determina ricordata in premessa e gli atti connessi, presupposti e conseguenti, fra cui, espressamente, la documentazione di gara ivi menzionata, ivi compreso il bando, il disciplinare e la scheda descrittiva del lotto;
la Deliberazione della Giunta Comunale di Pomezia n. 33 del 25.02.2021, il Provvedimento di rigetto della richiesta di partecipazione alla gara presentata dal Sig. Treglia, comunicato a mezzo PEC il 30.03.2021 ed il Provvedimento di aggiudicazione della gara.

Con ricorso notificato il 7 settembre 2021 e depositato in pari data, il Sig. Treglia impugnava con motivi aggiunti la Determina dirigenziale n. 787 dell’8 giugno 2021 con la quale il Comune di Pomezia lo escludeva dalla gara per l’affidamento delle concessioni demaniali marittime ivi indicate.

La sentenza impugnata ha in parte rigettato, in parte dichiarato inammissibile, improcedibile ed infondato sia il ricorso principale che quello per motivi aggiunti.

Avverso quest’ultimo provvedimento sono sollevati i seguenti motivi di appello, così rubricati: 1. Errores in procedendo. Pieno ed esclusivo interesse ad agire del Sig. Treglia - Erronea ed illegittima esclusione per difetto di interesse.

2. Erronea ed illegittima esclusione del Sig. Treglia dalla gara di affidamento della concessione demaniale marittima - Eccesso di potere dell’amministrazione in tutte le figure sintomatiche, ed in particolare per difetto dei presupposti, irragionevolezza manifesta: violazione e falsa applicazione degli artt. 60, 74, 79, 166 e 173 del D.Lgs. n° 50/2016.

2. Si è costituito in giudizio il Comune di Pomezia, contestando l’avverso dedotto e chiedendo il rigetto del gravame.

DIRITTO

3. Ai fini della ricostruzione dei fatti di causa va ricordato che, con Determina del 10 marzo del 2020 n.286, il Comune di Pomezia ha dichiarato decaduta la parte appellante dalla concessione demaniale marittima per tre motivi: perché, senza esserne autorizzata, aveva assegnato in sub-concessione il bene alla signora S C, perché dal 2008 era morosa nel pagamento dei canoni concessori, maturando un debito di euro 323.487,59 ed infine perché, dal 2007, non aveva versato il deposito cauzionale annuale. Dopo aver disposto la detta decadenza, il Comune ha avviato una gara pubblica per un nuovo affidamento del bene.

La parte appellante ha presentato domanda di partecipazione alla procedura, che tuttavia non è stata accolta sia perché formulata oltre il termine previsto dal Bando che perché presentata con modalità diverse, ossia tramite Pec, spedita all’Ufficio Protocollo Generale dell’Ente e non previa registrazione, attraverso il portale della Centrale unica di committenza.

Nel corso del giudizio avviato dalla parte appellante, il Tar accoglieva la domanda cautelare, invitando l’autorità concedente a considerare superato il profilo della tardività della domanda. Tuttavia, con determina dell’8 giugno del 2021 il Comune di Pomezia dichiarava l’appellante escluso ritenendo comunque non superata l’irregolarità nella modalità di presentazione della domanda.

Con ricorso per motivi aggiunti la parte appellante presentava una nuova domanda cautelare;
anch’essa veniva accolta dal TAR, che precisava che il Comune avrebbe dovuto considerare superati entrambi i profili, sia quello della tardività che quello dell’irregolarità delle modalità di presentazione della domanda.

Con la stessa determinazione, la n.789 dell’8 giugno del 2021 che aveva escluso la parte appellante, il Comune di Pomezia aggiudicava la gara alla società R.G.T.R. Costruzioni S.r.L. con relativa pubblicazione dell’affidamento sull’Albo Pretorio. Quindi, con la successiva comunicazione del 23 dicembre del 2021, dopo la riammissione disposta dal TAR in sede cautelare, il Comune escludeva nuovamente la parte appellante.

4. Come detto in fatto, il giudice di prime cure ha ritenuto il ricorso avverso la procedura di gara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, derivante dalla mancata impugnazione della delibera di aggiudicazione della concessione dell’8 giugno del 2021. Con il primo motivo di appello la parte contesta questo esito.

L’infondatezza del mezzo, ritenuta da questo giudice per le ragioni che si diranno in prosieguo, esonera dal valutare le preliminari eccezioni di inammissibilità dell’appello formulate dall’appellato perché la loro analisi avrebbe dovuto seguire, e non precedere, per ragioni logico-giuridiche la questione relativa alla sussistenza dell’interesse ad agire in capo all’appellante.

5. Venendo dunque al merito, come anticipato il primo motivo di appello contesta alla sentenza impugnata di aver ritenuto improcedibile il ricorso ed i motivi aggiunti per la mancata impugnazione della delibera di aggiudicazione in favore della società R.G.T.R. Costruzioni.

Quel giudizio di carenza di interesse– sostiene la parte appellante- rappresenterebbe l’esito di una valutazione superficiale espressa dal giudice di prime cure, che avrebbe invece dovuto ricostruire l’intera situazione implicata dal rapporto giuridico risalente nel tempo col comune di Pomezia relativamente al bene demaniale controverso.

La parte appellante, infatti, in quanto antico titolare della concessione, aveva radicalmente contestato, con iniziative processuali sfociate anche in altri autonomi ricorsi, la possibilità per l’amministrazione di riassegnare in concessione il bene;
dunque, se calato in questo più generale contesto, l’interesse di quest’ultima sarebbe tuttora attuale, diversamente da quanto ritenuto dalla sentenza impugnata che non avrebbe sufficientemente approfondito il quadro complessivo.

5.1. Il motivo è infondato.

Il non avere impugnato l’aggiudicazione ha infatti irreparabilmente compromesso qualsivoglia potenziale utilità potenzialmente suscettibile di derivare da un eventuale accoglimento del gravame, indipendentemente dal più generale contenzioso fra le due parti.

Sin dal ricorso introduttivo, infatti, la parte appellante si è doluta di atti specifici e concreti, emessi dall’ente intimato, e non ha mai affermato – pretesa che peraltro sarebbe comunque infondata- di avere diritto al prosieguo del rapporto concessorio. Oltre tutto, come osservato dalla parte appellata, ha anche riconsegnato il bene demaniale che ne era oggetto, il che conferma, laddove vi fossero dubbi, la natura spiccatamente impugnatoria del presente processo.

Il motivo, pertanto è altresì errato nei suoi presupposti logico-giuridici.

D’altro canto la giurisprudenza di questo plesso è unanime nel ritenere che, nel processo amministrativo, “il ricorso avverso l'esclusione da una gara pubblica è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse allorché non sia impugnata, nonostante la tempestiva comunicazione, l'aggiudicazione definitiva dell'appalto, che costituisce l'atto che rende definitiva la lesione dell'interesse azionato dal soggetto escluso;
infatti l'eventuale annullamento della esclusione, che ha effetto viziante e non caducante, lasciando sopravvivere l'aggiudicazione non impugnata, non è idoneo ad attribuire al ricorrente alcun effetto utile” . Per tutte Consiglio di Stato sez. V, 15/07/2020, n.4572

Sta di fatto che, con il provvedimento n.789 dell’8 giugno del 2021, il Comune di Pomezia – come ricordato in fatto - ha aggiudicato la gara alla società R.G.T.R. Costruzioni S.r.L. senza che la parte appellante abbia gravato la relativa decisione. Detto provvedimento, pubblicato sull’Albo Pretorio in data 11 giugno del 2021, è stato anche depositato nel giudizio di primo grado dalla parte intimata il 23 ottobre del 2021, e la stessa parte appellante ne ha fatto menzione nel ricorso da lei presentato il 26 novembre del 2021 (