Pubblicato il 02/04/2019

N. 02183/2019REG.PROV.COLL.

N. 09109/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9109 del 2018, proposto da Cosmopol S.p.A., in proprio e quale mandataria di RTI con Rangers S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati G P, A T, C P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. G P in Roma, corso del Rinascimento 11;

contro

Civin Vigilanza S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato E S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via degli Avignonesi n. 5;
Azienda Sanitaria Locale Napoli 3 Sud, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Rosa Anna Peluso, Luigi Diego Perifano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso l’Ufficio di Rappresentanza della Regione Campania in Roma, via Poli n. 29.

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sede di Napoli (Sezione Quinta), n. 05848/2018, resa tra le parti nel giudizio con numero di rg. 524/18.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Civin Vigilanza S.r.l. e dell’Azienda Sanitaria Locale Napoli 3 Sud;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 marzo 2019 il Cons. Umberto Maiello e uditi per le parti gli avvocati G P, C P, Luigi Diego Perifano e E S;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’appellante è risultata aggiudicataria della gara indetta per l’affidamento del servizio di vigilanza armata delle strutture dell’ASL NA 3 SUD, limitatamente al lotto 1, aggiudicazione approvata con deliberazione del direttore generale n. 892 del 28 dicembre 2017, per la durata di un anno a decorrere dal 1° marzo 2018, per una spesa presunta annua di € 3.764.759,00 (IVA esclusa), inclusi oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso.

Pur tuttavia, in accoglimento del ricorso della odierna controinteressata, Civin Vigilanza S.r.l. (d’ora in avanti Civin), e previo rigetto del ricorso incidentale proposto da Cosmopol, il TAR per la Campania, sede di Napoli, Sezione V, con la sentenza n. 5848/18, pubblicata il 10.10.2018 e qui appellata, ha disposto l’annullamento della detta aggiudicazione all’uopo valorizzando la situazione di grave irregolarità fiscale in cui ha ritenuto che versasse Cosmopol in ragione del definitivo consolidamento – a conclusione del giudizio tributario definito con sentenza della Corte di Cassazione n. 18015 del 14 settembre 2016 – del provvedimento dell’Agenzia delle Entrate di revoca del credito di imposta per € 159.900,00, a torto prenotato a credito dalla Cosmopol in misura superiore a quanto spettante in applicazione della regola “ de minimis ” di cui all’art. 7, comma 10, della legge del 23 dicembre 2000, n. 388, richiamato dall’art. 63 della legge 27 dicembre 2002, n. 289.

Avverso il suindicato decisum ed a sostegno della spiegata azione impugnatoria Cosmopol deduce che la decisione di primo grado sarebbe erronea in quanto la sentenza della Cassazione del settembre 2016 (n. 18015 del 14.09.2016), impropriamente richiamata dal giudice di prime cure, avrebbe soltanto confermato la revoca di uno sgravio fiscale che, però, non avrebbe autonoma valenza impositiva, come fatto altresì palese dalla sua provenienza (Centro operativo di Pescara e non Agenzia delle Entrate).

Ed, invero, nel costrutto giuridico dell’appellante sarebbe dirimente il fatto che al suddetto parziale atto di revoca non abbia mai fatto seguito alcun provvedimento di esercizio della potestà impositiva, recante l’accertamento, la liquidazione e l’ingiunzione del pagamento delle somme dovute.

Soggiunge l’appellante che, in passato, erano effettivamente sorti dubbi in ordine ai rapporti tra l’atto di revoca del credito d’imposta e quello di accertamento del consequenziale tributo, ancorchè l’art. 8, co. 2, DM n. 311/98 già tracciasse con sufficiente chiarezza le coordinate della successiva azione impositiva demandata all’ufficio delle entrate competente.

Sulla materia – prosegue l’appellante - è però intervenuto il legislatore che, con l’art. 1, co. 421 e ss., L. n. 311/04, avrebbe previsto che – in alternativa ad un ordinario avviso di accertamento tributario – l’Agenzia territorialmente competente possa procedere con riguardo alle partite tributarie scaturenti dalla revoca di un beneficio fiscale attraverso un atto impositivo ora tipizzato, definito atto di recupero e da notificare al contribuente con le modalità previste dall’articolo 60 d.P.R. 600/73.

Tanto troverebbe conferma nelle pronunce più recenti della Corte di Cassazione (cfr., ex plurimis, Sez. V, n. 8429/17 e Sez. VI, n. 6347/18) oltre che nella certificazione prot. n. 72997 del 05.11.2018 dell’Agenzia delle Entrate e nelle plurime certificazioni positive rilasciate dal suddetto Ente anche a valle della citata sentenza della Cassazione del 2016.

Ne discende che, in assenza di una pretesa tributaria affermata mediante la notificazione di un formale atto impositivo, non sarebbe neanche astrattamente configurabile un obbligo di pagamento e dunque una violazione dell’art. 80, co. 4, D.Lgs. n. 50/16.

Si è costituita in giudizio l’Azienda Sanitaria Locale Napoli 3 Sud che, a difesa del proprio operato, ha svolto considerazioni difensive in aderenza a quelle già sviluppate dall’appellante.

Si è, altresì, costituita la Civin, che, anzitutto, si oppone alla produzione del certificato della Agenzia delle Entrate, prot.n. 72997 del 05.11.2018 ( e degli ulteriori documenti successivamente depositati) che, a suo dire, non soggiace alla portata derogatrice di cui all’art. 104, comma 2 c.p.a. attesa la sua non “ indispensabilità ” ai fini della decisione della controversia. Secondo l’appellata, Cosmopol avrebbe dovuto allegare nel giudizio di prime cure tale ultimo certificato anziché produrlo soltanto in questa sede. Nel merito ha concluso per la conferma della sentenza fatta oggetto di gravame.

Con ordinanza n. 5966 del 7.12.2018 la Sezione ha accolto la domanda cautelare avanzata dall’appellante di sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata.

All’udienza del 19.3.2019 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

L’appello è fondato e, pertanto, va accolto.

L’ambito cognitivo del presente giudizio verte sulla legittimità dell’aggiudicazione, pronunciata in favore dell’odierna appellante, della gara per l’affidamento del servizio di vigilanza armata delle strutture dell’ASL NA 3 SUD, legittimità revocata in dubbio nel giudizio di primo grado in ragione della rilevata sussistenza di un grave inadempimento tributario definitivamente accertato a carico di Cosmopol.

Segnatamente, la situazione di grave irregolarità fiscale viene desunta nella sentenza qui appellata dalla pronuncia della Corte di Cassazione n. 18015 del 14 settembre 2016, con cui è stato definitivamente respinto il ricorso proposto dalla predetta società avverso il provvedimento