Pubblicato il 04/08/2021

N. 05748/2021REG.PROV.COLL.

N. 08390/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 8390 del 2020, proposto da
Autostrade per L'Italia Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G L P, F C e D A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. F C in Roma, via Vittoria Colonna n. 32;

contro

Consorzio Stabile Fenix S.c. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati M C e P C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Società Mga Italia S.r.l. Unipersonale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Flavio Brusciano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Sistina n. 121;
Agenzia delle Entrate - Direzione Provinciale di Caserta, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Sezione Prima, 23 settembre 2020, n. 3994, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Agenzia delle Entrate, Direzione Provinciale Caserta, della Società Mga Italia S.r.l. Unipersonale e del Consorzio Stabile Fenix;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il Cons. Giorgio Manca, nell'udienza pubblica del giorno 27 maggio 2021 tenuta da remoto ai sensi dell’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito con modificazioni dalla l. 18 dicembre 2020, n. 176;
e preso atto del deposito delle note di udienza ai sensi e agli effetti dell'art. 4, comma 1, del D.L. 30 aprile 2020, n. 28, convertito, con modificazioni, dalla legge 25 giugno 2020, n. 70, da parte degli avvocati Lo Pinto, Cintioli, Astorre, Cantile, Brusciano, Giacobbe (avv. Stato);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. - Il Consorzio Stabile Fenix S.c.ar.l. , ha partecipato alla procedura di gara indetta da Autostrade per l’Italia S.p.A. per l’affidamento dei lavori di «intervento di ripristino di n. 5 Cavalcavia Lotto B, Autostrade A1 Milano – Napoli» , risultando aggiudicataria con atto del 10 gennaio 2019. In fase di verifica del possesso dei requisiti di partecipazione dichiarati dal Consorzio aggiudicatario, la stazione appaltante riscontrava la irregolarità della posizione fiscale della consorziata Euro Strade , con riferimento alla data di presentazione della domanda di partecipazione (18.12.2018). Avviato il contraddittorio in vista della possibile esclusione, il Consorzio Fenix trasmetteva alla stazione appaltante una dichiarazione dell’Agenzia delle Entrate-Riscossione (Sportello di Aversa) riferita alla data del 4 aprile 2019, attestante la regolarità fiscale della Euro Strade , e la sentenza della Commissione tributaria regionale per la Campania, 13 novembre 2018, n. 9829/14/2018.

2. - Esaminata la documentazione, Autostrade per l’Italia riteneva che la dichiarazione dell’Agenzia delle Entrate fosse riferita alla situazione fiscale della consorziata Euro Strade alla data 4 aprile 2019 (e, dunque, non alla data di presentazione dell’offerta [18 dicembre 2018] e nemmeno alla data del 18 gennaio 2019 in cui era stata acquisita la attestazione di irregolarità tratta dalla banca dati AVC Pass);
e che risultavano una serie di cartelle di pagamento, del valore complessivo di oltre 13.000,00 euro (superiore alla soglia prevista dall’art. 48- bis del d.P.R. n. 602 del 1973 e richiamata dall’art. 80, comma 4, del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016), oggetto di una richiesta di definizione agevolata ai sensi del decreto-legge 23 ottobre 2018, n. 119, convertito dalla legge 17 dicembre 2018, n. 136, senza precisare se tale istanza fosse stata accolta.

3. - Su tali presupposti, con provvedimento dell’11 ottobre 2019 (prot. n. 3851), Autostrade per l’Italia ha disposto l’esclusione del Consorzio Fenix e la conseguente revoca dell’aggiudicazione in suo favore, per il difetto del requisito della regolarità fiscale di una consorziata.

Nella stessa data (con atto n. 3857/2019), A.S.P.I. ha aggiudicato la gara alla società M.G.A. Italia S.r.l. Unipersonale.

4. - Il Consorzio Stabile Fenix ha impugnato i predetti provvedimenti di revoca e di aggiudicazione a terzi con ricorso innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Campania, che – con sentenza 23 settembre 2020, n. 3994 - lo ha accolto sull’assunto (comprovato anche dai chiarimenti dell’Agenzia delle Entrate, ufficio territoriale di Aversa, acquisiti dal primo giudice mediante integrazione istruttoria) che, al momento della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, la posizione tributaria della consorziata Euro Strade era regolare.

5. - La soccombente Autostrade per l’Italia ha proposto appello, chiedendo la riforma della sentenza sulla base di plurime censure.

6. - Resiste in giudizio il Consorzio Stabile Fenix , chiedendo che l’appello sia respinto.

7. - Si è costituita in giudizio anche la società M.G.A. Italia s.r.l. Unipersonale , chiedendo che l’appello sia accolto e la sentenza riformata.

8. - Nel costituirsi in giudizio, l’Agenzia delle Entrate, Direzione Provinciale di Caserta, sul presupposto che nessuna censura è stata proposta, nell’atto di appello, nei confronti della certificazione della situazione fiscale di Euro Strade rilasciata dalla competente Agenzia, eccepisce il proprio difetto di legittimazione passiva.

9. - All’udienza del 27 maggio 2021, la causa è stata trattenuta in decisione.

10. - Preliminarmente, anche in accoglimento dell’eccezione di rito proposta dalla parte, va disposta l’estromissione dal processo dell’Agenzia delle Entrate. Gli atti e le certificazioni rilasciate dall’Agenzia, infatti, seppure rilevano ai fini della soluzione della controversia e sono stati acquisiti nel corso dell’istruttoria procedimentale e processuale, non sono oggetto del presente giudizio, non essendo stati impugnati col ricorso di primo grado né sono stati contestati con l’appello di Autostrade per l’Italia. Ne consegue il difetto di legittimazione passiva dell’Agenzia delle Entrate, Direzione Provinciale di Caserta.

11. - Passando all’esame dei motivi dell’appello, con il primo l’appellante deduce l’ingiustizia della sentenza nella parte in cui ha omesso di pronunciarsi sull’eccezione di improcedibilità del ricorso introduttivo e dell’atto di motivi aggiunti, per il sopravvenuto difetto di interesse, in relazione alla mancata, tempestiva, impugnazione della comunicazione del 16 gennaio 2020, effettuata ai sensi dell’art. 32, comma 7, del Codice dei contratti pubblici, relativa all’efficacia dell’aggiudicazione disposta in favore di M.G.A. Italia all’esito della verifica del possesso dei requisiti prescritti dal bando. L’eccezione, pertanto, è riproposta come mezzo di gravame della sentenza impugnata, invocando, a sostegno, conforme giurisprudenza (Cons. St., V, 15 marzo 2019, n. 1710) secondo cui l’impugnazione di questo provvedimento è necessaria, a pena di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse, in quanto «la seconda comunicazione è diretta ad assicurare la possibilità che, successivamente alla verifica dell’aggiudicazione, il ricorrente che abbia già impugnato l’aggiudicazione faccia luogo all’impugnazione della mancata esclusione dell’aggiudicatario» .

11.1. - Il motivo è infondato.

11.2. - Secondo il consolidato indirizzo della giurisprudenza (si veda soprattutto la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 31 luglio 2012, n. 31;
più di recente: Cons. St., V, 5 febbraio 2018, n. 726;
nonché Cons. St., V, 15 marzo 2019, n. 1710, che, come si dirà, non può essere intesa nel senso fatto proprio dall’appellante), maturato sotto la vigenza del vecchio codice dei contratti (di cui al d.lgs. n. 163 del 2006) e confermato alla luce della disciplina introdotta con il nuovo codice dei contratti di cui al d.lgs. n. 50 del 2016, il provvedimento lesivo della situazione giuridica dell’operatore economico, che ha partecipato alla procedura di gara e non è risultato aggiudicatario, è rappresentato dall’aggiudicazione definitiva a un terzo (art. 32, comma 5, del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016), che compromette in via definitiva la possibilità di conseguire il bene della vita (ossia il contratto oggetto della gara). Dalla comunicazione o dalla piena conoscenza dell’intervenuta aggiudicazione a terzi, decorre il termine entro il quale proporre l’impugnazione ai sensi dell’art. 120, comma 5, del codice del processo amministrativo. La successiva fase di verifica, nei confronti dell’aggiudicatario, del possesso dei requisiti richiesti dalla lex specialis di gara (art. 32, comma 7, del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016) costituisce unicamente una condizione integrativa dell’efficacia del provvedimento di aggiudicazione. Ne deriva come logica conseguenza che – per un verso - se l’operatore economico non aggiudicatario non ha tempestivamente impugnato l’aggiudicazione definitiva (dichiarata ai sensi dell’art. 32, comma 5, e comunicata ai sensi dell’art. 76, comma 5, del Codice dei contratti pubblici) non può successivamente impugnare la comunicazione con cui la stazione appaltante lo informi della intervenuta verifica positiva dei requisiti;
per altro verso, se l’impugnazione dell’aggiudicazione adottata ex art. 32, comma 5, cit., è stata proposta (come nel caso di specie) l’interessato non è tenuto a ricorrere anche avverso l’atto con cui si rende noto il positivo superamento della verifica (ex art. 32, comma 7, cit.).

11.3. - Per completezza d’analisi, va osservato che il precedente richiamato dall’appellante (Cons. St., V, 15 marzo 2019, n. 1710) non milita a favore della tesi qui respinta. Nella sentenza, infatti, correttamente si fa riferimento al provvedimento di aggiudicazione adottato ai sensi dell’art. 32, comma 5, cit. (non al comma 7), come quello dalla cui comunicazione ai sensi dell’art. 76 inizia a decorrere il termine per l’impugnazione;
mentre – come si legge nella sentenza – la seconda comunicazione relativa agli esiti della verifica dei requisiti dell’aggiudicatario è funzionale non alla rimozione dell’aggiudicazione ma, eventualmente, all’impugnazione della mancata esclusione dell’aggiudicatario (in relazione all’accertamento positivo dei requisiti che il ricorrente volesse contestare).

11.4. - Il motivo, pertanto, va integralmente respinto.

12. - Con il secondo motivo, Autostrade per l’Italia assume l’ingiustizia della sentenza nella parte in cui ha annullato il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione, affermando la regolarità fiscale della società Euro Strade (consorziata del Consorzio Stabile Fenix ) al momento della presentazione della domanda di partecipazione. Denuncia la violazione degli artt. 80, comma 4, e 81 del Codice del processo amministrativo, nonché del principio generale del tempus regit actum , rilevando che il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione è stato adottato sulla base di quanto risultava dal sistema AVC Pass alla data del 18 gennaio 2019 e che, quindi, del tutto irrilevante dovrebbe ritenersi la certificazione successivamente rilasciata dall’Agenzia delle Entrate, data la natura vincolante per la stazione appaltante delle risultanze derivanti dalla banca dati gestita dall’ANAC e dato il principio che la legittimità del provvedimento andrebbe valutata sulla base della situazione di fatto e di diritto esistente al momento dell’emanazione.

12.1. - Il motivo è infondato.

12.2. - Va anzitutto precisato che la motivazione in base alla quale è stata disposta l’esclusione dalla gara e la revoca dell’aggiudicazione al Consorzio Fenix è riferita esclusivamente alla verifica negativa della regolarità fiscale della società Euro Strade , ai sensi dell’art. 80 comma 4, del Codice dei contratti pubblici, «alla data del 18/12/2018 corrispondente al termine ultimo indicato nella lettera di invito per la ricezione delle offerte» .

12.3. - Il punto di riferimento cronologico è costituito, quindi, dal termine di scadenza per la presentazione delle offerte. Come risulta dalla documentazione versata in atti dall’Agenzia delle Entrate, e in particolare dalla relazione datata 6 novembre 2020 dell’Ufficio Territoriale di Aversa, la situazione debitoria della consorziata Euro Strade alla data del 18 dicembre 2018 (verificata sulla base dei dati estrapolati dall’Anagrafe Tributaria a maggio 2019) era regolare. In altra nota della Direzione Provinciale di Caserta, si precisa che la regolarità fiscale della società è stata confermata all’esito di un controllo esteso a tutte le irregolarità definitivamente accertate, sulla scorta sia degli atti di riscossione coattiva sia degli atti di accertamento o di liquidazione. Quindi un controllo completo, basato anche su banche dati alle quali il sistema AVC Pass non attinge. In tal senso si spiegano, quindi, le discrasie rilevate da Autostrade per l’Italia tra quanto acquisito tramite la banca dati AVC Pass e quanto attestato dall’Agenzia delle Entrate.

12.4. – Ciò posto, è infondato anche il riferimento dell’appellante alla circostanza che nei confronti di Euro Strade risulterebbero emesse «una serie di cartelle del valore complessivo di oltre euro 13.000,00 (superiore alla soglia prevista dall’art. 48-bis d.P.R. n. 602/1973), […] oggetto di “richiesta di definizione agevolata d.l. 119/28”» . In disparte, infatti, il rilievo che – come si è già veduto - la motivazione dell’esclusione e della revoca dell’aggiudicazione è incentrata esclusivamente sulla asserita situazione di irregolarità fiscale al 18 dicembre 2018 (data di presentazione dell’offerta), mentre l’istanza di definizione agevolata è stata presentata da Euro Strade il 25 febbraio 2019 (e accolta dall’Agenzia delle Entrate-Riscossione il 13 giugno 2019), è dirimente rilevare come le predette cartelle di pagamento, alla data del 18 dicembre 2018, non potevano essere qualificate come atti contenenti «violazioni definitivamente accertate» , dal momento che le stesse erano state impugnate davanti al giudice tributario che, con sentenza della C.T.R. Campania, 13 novembre 2018, n. 9829, aveva in parte confermato l’annullamento delle cartelle relative a imposte erariali, e nel resto dichiarato il difetto di giurisdizione. Inoltre, si osservi che le cartelle di pagamento oggetto dell’istanza di definizione agevolata avevano per oggetto il mancato pagamento di sanzioni amministrative di diversa natura;
tipologia di debito non rilevante ai sensi dell’art. 80, comma 4, del Codice dei contratti pubblici (che sanziona con l’esclusione dalla gara unicamente l’omesso pagamento di imposte o tasse).

Pertanto, anche con riguardo alle cartelle in questione non è dimostrata – alla data del 18 dicembre 2018 - la situazione di irregolarità fiscale della Euro Strade.

12.5. - Sostiene ulteriormente l’appellante che la certificazione acquisita tramite AVC Pass è vincolante per la stazione appaltante e non contestabile, stante il tenore letterale dell’art. 81, comma 1, del Codice dei contratti pubblici (secondo cui la documentazione relativa ai requisiti di carattere generale, e agli altri requisiti speciali, «è acquisita esclusivamente attraverso la Banca dati centralizzata» , ossia – ai sensi dell’art. 216, comma 13 - la banca dati AVC Pass istituita presso l’ANAC).

Peraltro, la lettura data dall’appellante all’art. 81 cit. non può essere condivisa. La norma, infatti, impone alla stazione appaltante di attingere dalla banca dati AVC Pass la documentazione necessaria per la verifica dei requisiti dichiarati in gara dagli operatori economici essenzialmente per due ordini di ragioni: procedere a una verifica informatizzata dei requisiti di partecipazione, evitando, in tal modo, di dover ricorrere alla modalità di verifica cartacea, assicurando al contempo uniformità di procedure e parità di trattamento degli operatori economici;
conseguire un più elevato livello di efficienza delle procedure di gara, attraverso la riduzione dei tempi di conclusione delle gare da conseguire soprattutto attraverso l’eliminazione dei tempi necessari per richiedere e acquisire la medesima documentazione dagli operatori economici.

Il conseguimento degli scopi della norma non è compromesso dall’esigenza che la stazione appaltante sia tenuta a esprimere un’autonoma valutazione del contenuto della documentazione acquisita, anche all’esito del contraddittorio con l’operatore economico interessato. Del resto, in tal senso si è mossa la stessa stazione appaltante, procedendo - nel rispetto del principio del contraddittorio – a informare il Consorzio Stabile Fenix in ordine a quanto acquisito dalla banca dati AVC Pass sulla situazione fiscale di Euro Strade e chiedendo di fornire adeguata documentazione volta ad attestare la regolarità della posizione della consorziata;
ed è proprio all’esito della interlocuzione che il Consorzio Fenix ha trasmesso alla stazione appaltante quella documentazione che - come si è veduto sopra – era idonea a dimostrare (insieme con i chiarimenti dell’Agenzia delle Entrate) la regolarità fiscale alla data del termine finale per la presentazione delle offerte.

13. - Con il terzo motivo di gravame, l’appellante censura la sentenza per aver dichiarato l’inefficacia del contratto e disposto il subentro del Consorzio Stabile Fenix . Secondo l’appellante, il primo giudice non avrebbe considerato lo stato di esecuzione del contratto (i cui lavori sarebbero terminati in data 14 dicembre 2020), che nella valutazione degli interessi delle parti imposta dall’art. 122 cod. proc. amm. avrebbe dovuto precludere sia la dichiarazione di inefficacia che il subentro.

13.1. - Anche quest’ultima censura è infondata.

13.2. - La sentenza (depositata il 23 settembre 2020) si è limitata a dichiarare l’inefficacia del contratto stipulato tra Autostrade per l'Italia e M.G.A. Italia e a disporre il subentro del Consorzio Stabile Fenix nel contratto, con effetti decorrenti dalla notificazione o comunicazione della sentenza. Gli svolgimenti successivi, come quelli che hanno portato a proseguire nella esecuzione dei lavori sulla base del contratto dichiarato inefficace, potranno eventualmente rilevare in sede di esecuzione della sentenza (o anche, eventualmente, sotto il profilo risarcitorio ai sensi dell’art. 112, comma 3, cod. proc. amm.) ma non incidono sulla correttezza del capo di sentenza contestato.

14. - Le spese giudiziali vanno integralmente compensate tra le parti, in ragione della complessità e della parziale novità delle questioni esaminate.