Pubblicato il 25/08/2023

N. 07973/2023REG.PROV.COLL.

N. 00422/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 422 del 2020, proposto dal Gestore dei Servizi Energetici - Gse S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A P e A P, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato A P in Roma, viale Liegi, 32;

contro

Metan Alpi Sestriere Teleriscaldamento S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati L F e G M S, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

nei confronti

Ministero dell'Economia e delle Finanze, Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, Ministero dello Sviluppo Economico, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza ter , n. 7460/2019, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Metan Alpi Sestriere Teleriscaldamento S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4- bis , cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 23 giugno 2023 il Cons. U D C, nessuno è presente per le parti e preso atto della richiesta dei difensori delle parti di passaggio in decisione della causa senza discussione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Gestore per i servizi energetici – G.S.E. (d’ora in avanti, G.S.E.) ha impugnato la sentenza segnata in epigrafe che ha accolto il ricorso proposto dalla Metan Alpi Sestriere Teleriscaldamento s.r.l. (d’ora in avanti anche solo la società) avverso il provvedimento del G.S.E. di diniego riconoscimento della qualifica di " impianto di cogenerazione abbinato al teleriscaldamento ", ai sensi dell'art. 4, co. 2, del d.m. 24 ottobre 2005, in relazione al rifacimento parziale dell'impianto termoelettrico denominato " Centrale di cogenerazione e teleriscaldamento Sestriere " sito nel Comune di Sestriere.

2. In punto di fatto occorre rilevare che in data 30 marzo 2012 la società aveva domandato al G.S.E. il riconoscimento della qualifica di impianto di cogenerazione abbinato al teleriscaldamento in relazione al rifacimento parziale dell'impianto termoelettrico in cogenerazione – con fonte a gas naturale per categoria BP.C – denominato " centrale di cogenerazione e teleriscaldamento Sestriere " sito nel Comune di Sestriere.

Con nota del 27 luglio 2012 il G.S.E., dopo aver proceduto alla dovuta attività istruttoria, aveva notificato alla società il preavviso di rigetto ai sensi dell’art. 10 bis L. 241/1990, ritenendo che non sussistessero i requisiti necessari per il riconoscimento richiesto dal momento che l'intervento non era stato autorizzato nel periodo compreso tra la data di entrata in vigore della legge 23 agosto 2004, n. 239, e la data del 31 dicembre 2006, come si evinceva dall'Autorizzazione della Provincia di Torino del 18 novembre 2009 ai sensi del d.P.R. 53/1998 e del d.lgs. 152/2006 art. 269, comma 8, conseguente a modifica non sostanziale;
in particolare, l'inizio dei lavori di realizzazione dell'intervento era avvenuto in data successiva al 31 dicembre 2006;
inoltre dalla documentazione prodotta non era possibile stabilire se l'intervento avesse comportato la contestuale sostituzione, con componenti nuovi, degli alternatori e degli scambiatori di calore oltre che dei motori, come previsto dall'articolo 2, comma 3, lettera k), del d.m. 24 ottobre 2005.

Esaminate le controdeduzioni della società, il G.S.E. col provvedimento impugnato ha negato la qualifica richiesta in quanto l’intervento non rispettava quanto previsto dall'articolo 2, comma 3, lettera k), del d.m. 24 ottobre 2005;
ciò in quanto la sostituzione degli scambiatori avvenuta tra il 2005 ed il 2006 e la sostituzione dei motori avvenuta nel 2009 non era riconducibili alla fattispecie del rifacimento parziale, sia valutati singolarmente sia come fasi di un intervento complessivo, perché nel frattempo l’impianto aveva prodotto energia;
inoltre dalle copie delle fatture allegate non era possibile accertare se gli scambiatori acquistati fossero relativi all'impianto in oggetto e se gli stessi fossero stati effettivamente installati entro il 31 dicembre 2006, anche perché la lettera di collaudo del 16 febbraio 2005 era priva di qualsiasi timbro, firma o protocollo di un soggetto certificatore.

3. Il TAR per il Lazio, adito dalla società, ha accolto il ricorso sul presupposto che la sostituzione prima degli scambiatori e poi dei motori fossero due fasi del medesimo intervento e che l’art. 2, comma 3 lett. K) del d.m. 24 ottobre 2005 non imponesse, come requisito ulteriore ai fini del riconoscimento della qualifica richiesta, che l’intervento si realizzasse in un’unica soluzione, né che tra le fasi di lavorazione venisse sospesa la produzione di energia, purché l’intervento risultasse compiuto nell’arco temporale indicato dall’art. 14 d.lgs. 20/2007: di qui, secondo il primo giudice, l’illegittimità del diniego impugnato dal momento che i lavori erano iniziati in data 31 dicembre 2006 e l’impianto era entrato in servizio entro il 31 dicembre 2009.

Inoltre, sempre secondo il primo giudice, era contraddittoria la motivazione del provvedimento impugnato laddove nella premessa affermava che la sostituzione degli scambiatori sarebbe avvenuta presumibilmente tra il 2005 ed il 2006, ma poi escludeva che tale circostanza fosse accertabile.

Veniva invece respinto la censura con cui la società aveva dedotto l’illegittimità del provvedimento impugnato per non aver considerato che l’autorizzazione si era formata per silenzio assenso ex art. 20 l. 241/1990, giacché secondo il TAR tale istituto non era invocabile in materia ambientale.

4. Il G.S.E. ha chiesto la riforma di tale sentenza, ritenendola ingiusta ed errata alla stregua di due motivi di gravame.

4.1. Con il primo motivo il G.S.E. ha contestato la correttezza dell’interpretazione propugnata dal primo giudice circa il significato di rifacimento parziale, Invero, secondo l’art. 2, comma 3, lett. k), per " rifacimento parziale " si intende l' "intervento impiantistico-tecnologico eseguito sull'impianto di cogenerazione abbinato al teleriscaldamento, come definito alla lettera a), entrato in esercizio da almeno quindici anni, che comporta la sostituzione con componenti nuovi delle principali parti dell'impianto di produzione combinata di energia elettrica e calore tra le quali, ove presenti, almeno le seguenti: gli alternatori, le turbine, i generatori di vapore, i forni, i motori a combustione interna, gli scambiatori di calore …".

Tale intervento – secondo l’appellante - deve precedere l'ingresso in esercizio dell'impianto di cogenerazione abbinata al teleriscaldamento utile ai fini dell'accesso alla qualifica IAFR, poiché proprio l’entrata in esercizio dell’impianto costituisce una sorta di linea di discrimine con il vecchio impianto, che non può essere modificato progressivamente. Pertanto le modifiche realizzate dalla società appellata non integravano il requisito del rifacimento parziale.

4.2.Con il secondo motivo il G.S.E. ha censurato decisamente la sentenza per aver dichiarato che il provvedimento impugnato era contraddittorio, giacché l’aver affermato in premessa che i lavori erano stati realizzati presumibilmente nel 2005-2006 significava semplicemente dare atto di ciò che aveva dichiarato la società, ma di tanto in motivazione era stato correttamente evidenziato non era stata fornita alcuna prova certa circa l’epoca cui risalivano i primi lavori: i due diversi piani, logici, strutturali (premessa/motivazione) e cronologici del provvedimento escludevano la pretesa contraddittorietà. Inoltre neppure era invocabile alcun difetto di istruttoria dal momento che la documentazione allegata dalla società non consentiva di stabilire con certezza l’epoca della sostituzione e ciò costituiva un onere proprio ed esclusivo della parte richiedente.

5. Si è costituita in giudizio Metan Alpi Sestriere Teleriscaldamento S.r.l. che ha chiesto il rigetto dell’appello.

6. L’appello è fondato.

6.1. Per il significato dell’espressione “rifacimento parziale”, cui poter ricollegare il riconoscimento della qualifica di impianto di cogenerazione abbinato al teleriscaldamento, è necessario rifarsi alla definizione che ne dà l’art. 2, comma 3, lett. k) d.m. 24 ottobre 2005, che va letto in modo unitario non solo perché il testo normativo parla al singolare di intervento, ma perché il rifacimento deve logicamente precedere l’entrata in esercizio dell’impianto ai fini dell'accesso alla qualifica IAFR: ciò al fine di poter distinguere tra il vecchio impianto, che non consentiva l’iscrizione allo IAFR, ed il nuovo impianto, per il quale era stata richiesta tale qualifica;
diversamente opinando infatti non sarebbe possibile stabilire con la dovuta, necessaria ed obiettiva certezza il momento in cui si verificano i presupposti per accedere al nuovo regime.

Sotto altro profilo non può poi sottacersi che uno dei requisiti per l’acquisizione della qualifica richiesta è l’entrata in esercizio dell’impianto entro una certa data, il che avvalora la interpretazione della ricordata norma nel senso che l’intervento di rifacimento deve essere unitario e ad esso deve seguire l’entrata in esercizio, laddove nel caso di specie vi è stata un’entrata in esercizio dopo la parziale modifica ed una successiva dopo la sostituzione dei motori.

A supporto di tali conclusioni può richiamarsi un recente arresto della Sezione che, pur riguardando un diverso tipo di impianto, ha risolto la stessa questione del rifacimento dell’impianto in più tempi (sentenza 2386/2022;
si veda anche Cons. Stato, sez. VI, 5166/2014).

Oltretutto, se si accedesse alla tesi accolta in primo grado circa l’ammissibilità della esecuzione frazionata del rifacimento parziale, l’ultimo intervento di sostituzione dei motori sarebbe avvenuto su un impianto in esercizio da meno di quindici anni nella configurazione esistente all’atto della suindicata sostituzione, con conseguente carenza di uno dei requisiti previsti dalla norma.

Giova ancora aggiungere che l'art. 14 d.lgs. 20/2007 non prevede che gli interventi di sostituzione delle parti dell’impianto possano essere realizzati in un con ampio intervallo di tempo e con la possibilità di esercizio dell’impianto durante i lavori di realizzazione, ma consente in via transitoria

l’ammissione agli incentivi di quegli interventi che presentino un titolo abilitativo e un inizio dei lavori di realizzazione anteriori al 31 dicembre 2006 e un ingresso in esercizio entro il 31 dicembre 2009.

In conclusione il divario tra la condotta dell’appellata ed il dettato normativo dipende dal divario temporale dell’intervento di rifacimento e dall’avvenuto esercizio dell’impianto nella

configurazione intermedia.

6.2. Per quanto la fondatezza del primo motivo sia da sola sufficiente a determinare l’accoglimento dell’appello, la Sezione ritiene per completezza di esaminare anche il secondo motivo che è anch’esso fondato.

Diversamente da quanto ritenuto dal primo giudice, il provvedimento di diniego impugnato non è affatto inficiato da eccesso di potere di contraddittorietà.

In realtà, come condivisibilmente rilevato dall’appellante, l’affermazione contenuta nella premessa del provvedimento circa il momento presumibile di realizzazione dei lavori si limitava in realtà a dare atto di quanto rappresentato nell’istanza dalla società e non costituiva quindi espressione di un’autonoma manifestazione di volontà del G.S.E.;
quest’ultimo nella motivazione del diniego, puntuale espressione della volontà provvedimentale, ha poi evidenziato che non vi era, non essendo stata fornita, prova certa sulla data del primo intervento, prova, occorre ricordare, che era onere della società fornire, così esprimendo anche una valutazione di inattendibilità di quanto dichiarato dalla società (come riportato in premessa).

Infatti proprio quanto alla mancata certezza della data del primo intervento si osserva che fatture di acquisto non dimostrano tempo e luogo dell’installazione, così come non sono fidefacenti i verbali interni di collaudo o montaggio di parti;
i documenti di trasporto attestano poi solo la data di consegna di alcune componenti, ma non la data della loro installazione.

7. In conclusione l’appello deve essere accolto e per l’effetto, in riforma della impugnata sentenza, il ricorso di primo grado deve essere respinto.

La particolarità della controversia giustifica la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.