Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 2024-07-08, n. 202406012

Pubblicato il 08/07/2024

N. 06012/2024REG.PROV.COLL.

N. 02853/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2853 del 2024, proposto dalla società -OMISSIS-in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 85484525C0, rappresentata e difesa dall'avvocato Enrico Di Ienno, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in MA, viale Giuseppe Mazzini, 33;

contro

il Comune di MA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Luigi D'Ottavi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

della società -OMISSIS- in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Massimino Crisci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di MA, n. -OMISSIS-

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di MA e della società -OMISSIS-

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 giugno 2024 il Cons. Antonio Massimo Marra e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso introduttivo di primo grado, proposto dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di MA, notificato in data 7 giugno 2023, tempestivamente depositato, la società -OMISSIS- premesso di essere risultata aggiudicataria, con determinazione dirigenziale n. -OMISSIS-, del 19 novembre 2021 del servizio di refezione scolastica - in particolare del lotto n. 9 dell’infra indicata procedura di affidamento, indetta da MA AL, con il bando di gara del 25 gennaio 2021 (valore complessivo € 709.996.268,33, 15 lotti in totale) - ha impugnato, chiedendone l’annullamento, la determina dirigenziale n. -OMISSIS-, a mezzo della quale è stata disposta la revoca della vista aggiudicazione, relativa «alla procedura di affidamento del servizio indetta da MA AL con il bando di gara del 25 gennaio 2021».

1.1. Soggiunge la ricorrente di essere stata, nelle more della conclusione delle verifiche ex art. 80 del d.lgs. 50/2016, investita dell’affidamento d’urgenza di detto servizio, con determinazione dirigenziale n. -OMISSIS-del 28 dicembre 2021, anch’essa gravata. Successivamente -OMISSIS-sostiene di avere avviato l’esecuzione d’urgenza del predetto servizio di refezione scolastica, malgrado il relativo contratto non fosse stato ancora sottoscritto.

1.2. Sulla base delle prime informazioni acquisite, MA AL sarebbe venuta a conoscenza di un’indagine penale per corruzione e turbativa d’asta a carico di due amministratori, dandone comunicazione, con nota del 19 maggio 2022, al RTI -OMISSIS-

1.3. Indi con determinazione dirigenziale n. -OMISSIS- dell’8 maggio 2023, l’Amministrazione comunale ha disposto la revoca del provvedimento di aggiudicazione del lotto n. 9, con contestuale richiesta di escussione della cauzione della garanzia definitiva per il suo intero ammontare e segnalazione dell’accaduto all’ANAC.

1.4. La cauzione è stata, dunque, incamerata dall’ Amministrazione appellata, non soltanto perché vi era stata la revoca dell’aggiudicazione definitiva a causa del grave inadempimento professionale, ma anche perché era stato siglato, tra le parti, un “protocollo di integrità”, a mezzo del quale si prevedeva espressamente, per il caso di revoca dell’aggiudicazione, l’automatico incameramento della garanzia fideiussoria: il gravato provvedimento tutorio si regge, perciò, su detti duplici presupposti.

2. --OMISSIS-, quindi, ha impugnato la determina tutoria in esame, chiedendone al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, previa sospensione, l’annullamento sulla scorta dei seguenti motivi.

Con un primo motivo, essa ha fatto essa valere avanti al Tribunale la violazione dell’art. 80, c. 5, lett. c), D. Lgs. 50/2016, atteso che la sottoposizione dei due amministratori delegati della società ricorrente ad una misura di custodia cautelare penale non avrebbe integrato, a suo dire, alcun adeguato mezzo di prova riguardo alla realizzazione di un grave illecito professionale, come richiesto dalla normativa di riferimento ratione temporis vigente.

Con un secondo motivo, --OMISSIS- si duole dell’illegittimità del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione, sotto il profilo dell’errata valutazione delle operazioni di self cleaning, poste in essere dalla società, successivamente alla scoperta – da parte di MA AL – dei contestati procedimenti penali.

Con un terzo motivo --OMISSIS-, ha dedotto la violazione del “patto di Integrità”, sul rilievo che le vicende penali invocate da MA AL afferirebbero a gare diverse, da quella a cui si riferisce il provvedimento tutorio.

Con un quarto motivo, infine, la ricorrente in prime cure si duole del fatto che la garanzia definitiva – in quanto funzionale a ristorare ed indennizzare la stazione appaltante da eventuali inadempimenti contrattuali (intesi nella loro accezione civilistica) – avrebbe potuto essere incamerata dalla stazione appaltante soltanto a fronte di un contratto di appalto debitamente