Pubblicato il 16/05/2022

N. 03798/2022REG.PROV.COLL.

N. 01538/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1538 del 2022, proposto da
-O-, rappresentati e difesi dall'avvocato M A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giuseppe Cerulli Irelli in Roma, via Emilio de' Cavalieri 7;

contro

Banca D'Italia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Raffaele D'Ambrosio, D S, Guido A.M. Crapanzano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

-O-, -O-, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. -O-/2022, resa tra le parti, concernente l'della Nota di Banca d'Italia Prot. n. 1145975/21 del 2.8.2021, comunicata a mezzo PEC in pari data, con cui è stato negato l'accesso ai documenti richiesti a Banca d'Italia con istanza del 16.7.2021 e in particolare degli atti del procedimento relativo alla procedura di amministrazione straordinaria della società Invest Banca s.p.a. e, in particolare, del provvedimento con cui la stessa è stata sottoposta all'amministrazione straordinaria ed eventuali provvedimenti sanzionatori emessi dalla Banca d'Italia a carico della stessa o dei suoi esponenti (di seguito, anche la Nota) (doc. A);

- di ogni altro atto presupposto e/o connesso e/o consequenziale nonché per l'accesso ai documenti richiesti a Banca d'Italia dagli odierni ricorrenti con istanza del 16.7.2021

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Banca D'Italia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2022 il Cons. Davide Ponte e nessuno è comparso per le parti costituite.

Viste le conclusioni delle parti come da verbale.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con l’appello in esame le odierne parti appellanti impugnavano la sentenza n. 201 del 2022, con cui il T Lazio ha respinto il ricorso originario, proposto dalle stesse parti al fine di ottenere l’annullamento della Nota di Banca d'Italia Prot. n. 1145975/21 del 2 agosto 2021, comunicata a mezzo PEC in pari data, recante diniego dell’accesso ai documenti richiesti a Banca d'Italia con istanza del 16 luglio 2021 e in particolare degli atti del procedimento relativo alla procedura di amministrazione straordinaria della società Invest Banca s.p.a. e, in particolare, del provvedimento con cui la stessa è stata sottoposta all'amministrazione straordinaria ed eventuali provvedimenti sanzionatori emessi dalla Banca d'Italia a carico della stessa o dei suoi esponenti.

Con la sentenza appellata il T respingeva il ricorso, ritenendo che i ricorrenti “ non possano vantare, in verità, alcun interesse giuridicamente qualificato all’ostensione dei documenti relativi alla messa in Amministrazione straordinaria di Invest Banca s.p.a. e all’adozione da parte dell’Autorità di vigilanza di eventuali provvedimenti sanzionatori nei confronti di tale società o dei suoi amministratori, non potendo trarre da tali atti alcuna informazione rilevante da utilizzare per la difesa nei procedimenti avviati a loro carico ”.

Gli odierni appellanti, nel ricostruire in fatto e in diritto la vicenda, con il presente gravame deducevano l’erroneità della sentenza T, proponendo i seguenti motivi di appello:

- erroneità e illogicità della motivazione della sentenza nella misura in cui non ha accolto il primo motivo di ricorso, eccesso di potere per irragionevolezza, travisamento, illogicità e ingiustizia manifesta, violazione dell’art. 24, co. 7 l. 241/1990 e 24 Cost., in quanto -O-, -O- e -O- – destinatari di un procedimento sanzionatorio di Banca d’Italia per aver asseritamente coinvolto Progetto SIM in attività riservate ad Invest Banca - avrebbero dimostrato non solo la propria legittimazione ma anche l’interesse ad ottenere la documentazione richiesta in quanto indispensabile per esercitare pienamente il proprio diritto di difesa nel procedimento avviato nei loro confronti. Infatti, gli illeciti contestati vedono come concorrente necessario Invest Banca (che avrebbe permesso l’esercizio altrui di attività a sé riservate) e pertanto la conoscenza del contenuto degli atti relativi ai provvedimenti e/o ai procedimenti sanzionatori o del provvedimento di amministrazione straordinaria di Invest Banca sarebbe funzionale ed essenziale al fine di ricostruire correttamente la fattispecie contestata;

- erroneità e carenza di motivazione della sentenza nella parte in cui non ha accolto il secondo motivo di ricorso, illegittimità per carenza di motivazione, in merito al nesso di strumentalità, al collegamento, tra la documentazione e la situazione finale che l’istante intende curare, su cui il giudice amministrativo (al pari della pubblica amministrazione) è tenuto ad esprimersi.

Si costituiva in giudizio la Banca d’Italia appellata chiedendo il rigetto del gravame.

Con ordinanza n. 1263 del 2022 respinta la domanda cautelare di sospensione dell’esecuzione della sentenza appellata, in quanto “ nelle more del necessario approfondimento di merito (in specie in ordine al nesso esistente fra le due diverse procedure in questione), in relazione al periculum in mora, nel bilanciamento dei contrapposti interessi, l’eventuale accoglimento della domanda potrebbe rendere inutile la decisione a fronte degli evidenti effetti di una “discovery” immediata ”.

Alla camera di consiglio del 12 maggio 2022 la causa passava in decisione.

DIRITTO

1. La presente controversia ha ad oggetto la domanda di accesso, presentata dagli odierni appellanti con istanza del 16 luglio 2021, in relazione ai documenti relativi alla messa in Amministrazione straordinaria della società Invest Banca s.p.a. e ad eventuali provvedimenti sanzionatori emessi dalla Banca d’Italia a carico della stessa o dei suoi amministratori e di ogni altro atto presupposto, consequenziale o comunque connesso.

1.1 La Banca d’Italia, con il provvedimento datato 2 agosto 2021, se in parte qua accoglieva la domanda, denegava l’accesso in relazione a quanto sopra indicato, sulla scorta delle seguente motivazione: “ Per quanto attiene al punto n. 4, si rappresenta che la richiesta di ostensione di documentazione relativa a Invest Banca S.p.A. in A.S. appare inconferente rispetto ai procedimenti avviati nei riguardi dei Suoi assistiti, avendo a oggetto una procedura nei confronti di soggetti diversi e instaurata sulla base di elementi fattuali e presupposti giuridici non connessi alla procedura che li riguarda. Non si ravvisano pertanto i presupposti per poter accogliere la richiesta di ostensione di detti documenti ”.

2. Al fine di inquadrare le questioni dedotte, va richiamata la vicenda in cui la controversia si inserisce.

2.1 Gli odierni appellanti hanno rivestito la carica di esponenti aziendali della Progetto SIM s.p.a., società autorizzata dal gennaio 2013 alla prestazione di servizi e attività di investimento

2.2 Dal 20 marzo al 25 maggio 2017 la società è stato oggetto di una verifica ispettiva della Banca d’Italia dalla quale sono emersi significativi scostamenti rispetto a quanto previsto nel piano di sviluppo iniziale, che ne minavano la redditività e la stabilità, nonché la presenza di rischi legali e reputazionali non tenuti sotto controllo.

2.3 Gli odierni appellanti erano amministratori della società Progetto SIM fino a luglio 2019, epoca delle relative dimissioni. Nel mese di luglio dell’anno successivo, su proposta di Consob, la società Progetto SIM spa veniva posta in amministrazione straordinaria e il dott. -O- veniva nominato amministratore straordinario. A fondamento del proprio provvedimento, Banca d’Italia poneva, per quanto di interesse ai fini di causa, altresì irregolarità nei rapporti tra Progetto SIM ed Invest Banca;
quest’ultima veniva quindi parimenti posta in amministrazione straordinaria con la nomina del medesimo amministratore straordinario.

2.4 Successivamente, Banca d’Italia notificava agli odierni appellanti l’avvio di un procedimento sanzionatorio per l’asserita 3 violazione dell'art. 6, co. 1 lett. c-bis) del TUF e della parte 2, Tit. I del Regolamento congiunto Banca d'Italia – Consob del 27.10.2007, contestando agli stessi appellanti, in particolare, di aver coinvolto la società in attività non autorizzate e riservate ad Invest Banca relative alle gestioni patrimoniali e al servizio di ricezione e trasmissione ordini e nell'attività di intermediazione di finanziamenti.

2.5 All’esito dell’iter procedimentale e della fase contraddittoria, in data 10 luglio 2021 Banca d’Italia notificava la proposta sanzionatoria conclusiva con la quale proponeva l’applicazione di sanzioni, pari rispettivamente ad euro 110.000, 150.000 e 35.000.

2.6 Nell’ambito della predisposizione degli elementi necessari alla presentazione delle osservazioni scritte da trasmettere al Direttorio (competente a decidere sulla sanzione) gli odierni appellanti formulavano a Banca d’Italia l’istanza di accesso in questione, respinta in parte qua nei termini predetti.

3. Passando all’analisi del merito controverso, l’appello è fondato

3.1 In generale, in materia di accesso difensivo va ribadito come debba escludersi che sia sufficiente nell’istanza di accesso un generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo già pendente oppure ancora instaurando, poiché l’ostensione del documento richiesto passa attraverso un rigoroso, motivato, vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l’istante intende curare o tutelare.

Premesso ciò, tuttavia, la pubblica amministrazione detentrice del documento e il giudice amministrativo adìto nel giudizio di accesso ai sensi dell’art. 116 c.p.a. non devono invece svolgere ex ante alcuna ultronea valutazione sull’ammissibilità, sull’influenza o sulla decisività del documento richiesto nell’eventuale giudizio instaurato, poiché un simile apprezzamento compete, se del caso, solo all’autorità giudiziaria investita della questione e non certo alla pubblica amministrazione detentrice del documento o al giudice amministrativo nel giudizio sull’accesso, salvo il caso di una evidente, assoluta, mancanza di collegamento tra il documento e le esigenze difensive e, quindi, in ipotesi di esercizio pretestuoso o temerario dell’accesso difensivo stesso per la radicale assenza dei presupposti legittimanti previsti dalla l. n. 241 del 1990.

3.2 Ancora di recente, in tale ottica si è espressa l’Adunanza plenaria, a mente della quale, salvo il caso di una evidente, assoluta, mancanza di collegamento tra il documento per il quale si chiede l'accesso e le esigenze difensive e, quindi, in ipotesi di esercizio pretestuoso o temerario dell'accesso difensivo stesso per la radicale assenza dei presupposti legittimanti previsti dalla l. n. 241 del 1990, la p.a. detentrice del documento e il giudice amministrativo adito nel giudizio di accesso ai sensi dell' art. 116 cod. proc. amm. non devono svolgere 'ex ante' alcuna ultronea valutazione sull'ammissibilità, sull'influenza o sulla decisività del documento richiesto nell'eventuale giudizio instaurato, poiché un simile apprezzamento compete, se del caso, solo all’autorità giudiziaria investita della questione (cfr. ad es. Consiglio di Stato ad. plen., 18 marzo 2021, n. 4).

3.3 Orbene, nel caso di specie il T ha travalicato tali limiti, svolgendo una valutazione di merito – peraltro di dubbia condivisibilità anche negli esiti - circa l’interesse e l’utilità giuridica a conoscere gli elementi sottesi ai documenti richiesti, che si colloca al di là della soglia come sopra tracciata.

3.4 Nella presente fattispecie, una volta emerso il nesso fra le procedure indicate, in quanto le contestazioni agli odierni appellanti hanno riguardato anche i rapporti con la società Invest e le relative attività, sussiste l’interesse ad accedere alla documentazione richiesta in quanto oggetto di necessaria valutazione agli invocati fini difensivi, sia rispetto alle sanzioni di carattere amministrativo sia rispetto alle ulteriori evoluzioni concernenti il procedimento penale.

3.5 In linea generale, è noto che l’istanza di accesso a documenti amministrativi deve riferirsi a ben specifici documenti e non può comportare la necessità di un'attività di elaborazione di dati da parte del soggetto destinatario della richiesta;
la richiesta di ostensione degli atti non può costituire uno strumento di controllo generalizzato sull'operato della Pubblica Amministrazione nei cui confronti l'accesso viene esercitato e l'onere della prova anche dell'esistenza dei documenti, rispetto ai quali si esercita il diritto di accesso, incombe sulla parte che agisce in giudizio, non potendo imporsi all'Amministrazione la prova del fatto negativo della non detenzione dei documenti.

3.6 Nel caso di specie, a fronte di una specifica indicazione della documentazione richiesta nella stessa istanza del 16 luglio 2021, nessuna elaborazione ulteriore è richiesta alla amministrazione destinataria della domanda,

3.7 Gli illeciti contestati vedono come concorrente necessario Invest Banca (che avrebbe permesso l’esercizio altrui di attività a sé riservate) e, pertanto, la conoscenza del contenuto degli atti relativi ai provvedimenti e/o ai procedimenti sanzionatori o del provvedimento di amministrazione straordinaria di Invest Banca sarebbe funzionale ed essenziale al fine di ricostruire correttamente la fattispecie contestata, le circostanze, individuare l’apporto causale di ciascun soggetto e inquadrare così le rispettive responsabilità, anche ai fini della determinazione della sanzione,

La stessa difesa di Banca d’Italia evidenzia che Banca d’Italia che le irregolarità nelle relazioni tra la Progetto SIM e la Invest Banca (oggetto di contestazione e pertanto rilevanti, in termini di interesse all’accesso, per gli appellanti, anche solo per graduare le proprie eventuali responsabilità sono trattate nel provvedimento che ha disposto l’amministrazione straordinaria di quest’ultima che sulle stesse si fonda.

3.8 In definitiva, nel caso in esame, a fronte del nesso fra i procedimenti richiamati e la sussistenza di contestazioni legate all’attività della società invest, sussiste l’interesse alla conoscenza dei relativi atti, senza che possa assumere rilievo il passaggio, ulteriore rispetto a quanto rilevante ai richiamati fini di accesso difensivo, dell’impossibilità di invocare “l’illegittimità della omessa irrogazione della sanzione nei confronti di altri soggetti che hanno consumato i suoi stessi illeciti”. Non a caso il principio appena richiamato è stato ripreso, dalla difesa della parte appellata e dal T, dalla giurisprudenza civile in tema di sanzioni, che presuppone la soluzione di una controversia sollevata sul punto.

3.9 Nel caso in esame, invece, la questione si colloca sia temporalmente – in quanto anteriormente posta nella fase preliminare di acquisizione degli elementi difensivi rispetto alle contestazioni mosse -, sia funzionalmente – in quanto relativa, in primario luogo, alle stesse contestazioni mosse agli interessati e non a quelle autonomamente inflitte ad Invest – al di fuori dell’evocato perimetro.

4. Alla luce delle considerazioni che precedono l’appello va pertanto accolto e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, va accolto il ricorso di primo grado.

Le spese del doppio grado di giudizio, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.