N. 06531/2011REG.PROV.COLL.

N. 05444/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5444 del 2011, proposto da
Russo Costruzioni s.a.s. di Russo geom. Vincenzo, in proprio e nella qualità di mandataria dell’a.t.i. con Cem s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati A C e M F, con domicilio eletto presso A C in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

contro

Comune di Pollica, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avv. D F, con domicilio eletto presso D F in Roma, viale Vaticano, 48;

nei confronti di

Schiavo & C. s.p.a., rappresentata e difesa dall'avv. Lorenzo Lentini, con domicilio eletto presso Giuseppe Placidi in Roma, via Cosseria, 2;
Ador.Mare s.r.l.;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – SALERNO, SEZIONE I n. 1081/2011, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO DEI LAVORI DI COMPLETAMENTO RIQUALIFICAZIONE E ADEGUAMENTO DEL PORTO DI ACCIAROLI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Pollica e di Schiavo & C. s.p.a.;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 novembre 2011 il Cons. R D N e uditi per le parti gli avvocati A C, M F, D F e Lorenzo Lentini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Comune di Pollica ha indetto una gara avente ad oggetto il completamento dei lavori di riqualificazione e adeguamento del Porto di Acciaroli, con un importo a base di gara di euro 4.072.656,50 più Iva, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Il termine per la presentazione delle offerte scadeva il 20 luglio 2010.

1.1. Il raggruppamento Russo Costruzioni, odierno ricorrente, riportava per l’offerta tecnica il punteggio di 71, mentre il raggruppamento odierno controinteressato riportava per l’offerta tecnica il punteggio di 72,25 (verbale di gara n. 4 del 4 agosto 2010).

Quanto all’offerta economica, il raggruppamento odierno ricorrente offriva un ribasso del 20,206%, mentre il raggruppamento odierno controinteressato offriva un ribasso del 6,40% (verbale di gara n. 5 del 18 agosto 2010), conseguendo, rispettivamente, un punteggio di 15 e di 4,75.

Il punteggio totale era pertanto 86 per il raggruppamento appellante e 77 per il raggruppamento controinteressato.

1.2. Fatti i calcoli per la determinazione della soglia di anomalia, l’offerta del raggruppamento appellante risultava sospetta di anomalia, in base al criterio di cui all’art. 86, comma 2, codice appalti.

1.3. La commissione di gara rimetteva pertanto gli atti al RUP per la verifica di anomalia (verbale di gara n. 5 del 18 agosto 2010).

1.4. Il responsabile unico del procedimento (d’ora innanzi: rup), anche responsabile dell’ufficio tecnico del Comune di Pollica, geom. G, da un lato, con fax del 25 agosto 2010, invitava il concorrente a fornire le giustificazioni relative a tutte le voci di prezzo, e dall’altro lato con determina del 4 ottobre 2010 nominava apposita commissione per la verifica di anomalia, ai sensi dell’art. 88, comma 1- bis , d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ed esercitando una facoltà prevista dal bando di gara (art. VIII.2.4.), di cui egli stesso era presidente.

1.5. Tale commissione:

- nella seduta del cinque novembre 2010 apriva il plico contenente le giustificazioni fornite dal concorrente e ne avviava la verifica;

- nella seduta del 10 novembre 2010 proseguiva la verifica delle giustificazioni, anche alla luce dei preventivi acquisiti dal Comune di Pollica;

- nella seduta del 12 novembre 2010, non ritenendo le giustificazioni fornite sufficienti ad escludere l’incongruità dell’offerta, chiedeva precisazioni al concorrente su sei voci di prezzo (le nn. 48, 51, 90, 9, 100, 163) e chiarimenti sulla disponibilità effettiva di talune aree.

1.6. Il presidente della commissione, nonché rup, con fax del 15 novembre 2010 invitava il concorrente a fornire tali precisazioni.

1.7. Sempre la commissione incaricata della verifica di anomalia:

- nella seduta del 26 novembre 2010 riteneva che due precisazioni fossero insufficienti (quanto alle voci di prezzo nn. 48 e 163) e pertanto fissava seduta per la verifica in contraddittorio orale per il giorno 2 dicembre 2010, demandando al rup di chiedere al raggruppamento ogni altro elemento utile, il che avveniva con nota del rup del 26 novembre 2010;

- nella seduta del 2 dicembre 2010, in contraddittorio con il concorrente, acquisiva la documentazione fornita dal concorrente e illustrata verbalmente, e si riservava di esprimersi in seduta riservata;

- nella seduta del 4 dicembre 2010 riteneva sottostimate le spese generali, le spese per l’impianto di cantiere e gestione dello stesso, il prezzo di fornitura della pavimentazione in pietra di Gorgoglione (scheda prezzo 48) e il prezzo per il noleggio a caldo della motobetta (scheda prezzo 163), riteneva che tali sottostime abbattessero l’utile e rendessero nel complesso inattendibile l’offerta; in tale stessa seduta il presidente della commissione, nella sua qualità di rup, dichiarava che avrebbe proceduto con atto successivo, in seduta pubblica, all’esclusione dell’offerta per anomalia e all’aggiudicazione in favore della seconda offerta non anomala.

1.8. Nella seduta pubblica del 15 dicembre il rup e dirigente dell’UTC, geom. G, dava pubblica lettura del verbale di verifica dell’offerta anomala del 4 dicembre 2010 e disponeva l’esclusione del raggruppamento odierno appellante.

1.9. Con successiva determinazione n. 520 del 16 dicembre 2010, spedita il 21 dicembre 2010, il medesimo rup e dirigente dell’UTC, geom. G, approvava gli atti di gara e procedeva all’aggiudicazione provvisoria.

1.10. L’aggiudicazione definitiva, a firma del medesimo funzionario, avveniva in data 11 aprile 2011.

2. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale della Campania (Salerno), il raggruppamento odierno appellante ha impugnato la determinazione n. 520 del 16-21 dicembre 2010 e i presupposti atti di gara.

2.1. Esso ha dedotto di aver ricevuto la determinazione in data 23 dicembre 2010 e ha spedito per la notificazione il ricorso in data 22 gennaio 2011.

2.2. Con il ricorso ha da un lato lamentato l’illegittimità del provvedimento di esclusione per anomalia, sia per vizi procedurali che sostanziali, e dall’altro lato l’illegittimità dell’ammissione in gara della nuova aggiudicataria, deducendo cause di esclusione.

2.3. Con successivi motivi aggiunti spediti per la notifica il 18 febbraio 2011, ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione definitiva ove adottato e ha chiesto la declaratoria di inefficacia del contratto se nel frattempo sottoscritto.

2.4. Con un secondo atto di motivi aggiunti spediti per la notifica il 29 aprile 2011 ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione definitiva nel frattempo adottato e ha chiesto la declaratoria di inefficacia del contratto se nel frattempo sottoscritto.

3. Il giudice adito, con sentenza in forma semplificata resa all’udienza cautelare (Tribunale amministrativo regionale della Campania (Salerno), I, 10 giugno 2011, n. 1081), in accoglimento di eccezione sollevata dal Comune di Pollica e dal raggruppamento controinteressato, ha dichiarato il ricorso e i successivi motivi aggiunti irricevibili per tardiva notifica, in base al rilievo che avendo il rup dato lettura, nella seduta pubblica del 15 dicembre 2010, del verbale di esclusione per anomalia, e avendo nella medesima seduta decretato l’esclusione alla presenza del rappresentante dell’impresa, è da tale data che decorreva il termine di 30 giorni per l’impugnazione dell’esclusione, termine che pertanto scadeva il 14 gennaio 2011.

4. Contro tale sentenza ha proposto appello il raggruppamento originario ricorrente, con atto spedito per la notifica il 27 giugno 2011 e depositato il 28 giugno 2011.

5. La domanda cautelare di sospensione dell’esecuzione della sentenza è stata respinta dalla Sezione, dapprima con decreto presidenziale 28 giugno 2011 n. 2756, e poi con ordinanza collegiale 13 luglio 2011 n. 2997.

6. Con l’atto di appello da un lato si contesta la declaratoria di irricevibilità, e dall’altro lato si ripropongono i motivi di cui al ricorso di primo grado e successivi motivi aggiunti.

7. A sua volta il raggruppamento controinteressato, costituitosi in appello, si oppone all’accoglimento dell’appello e ripropone il ricorso incidentale articolato in prime cure, teso a dedurre motivi ulteriori di esclusione dalla gara del raggruppamento appellante.

8. Nell’ordine logico delle questioni vanno anzitutto esaminati i motivi relativi alla