Pubblicato il 23/04/2019

N. 02593/2019REG.PROV.COLL.

N. 10060/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10060 del 2018, proposto da
Plurima S.p.A. in proprio e quale mandataria del costituendo RTI con Nicolaus Consorzio Cooperative Sociali, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati F S, F I, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso l’avv. F S in Roma, via Pinciana 25;

contro

Azienda Ospedaliero Universitaria Consorziale Policlinico di Bari, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato F P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Alfredo Placidi in Roma, via Barnaba Tortolini n. 30;

nei confronti

Leader Service Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato F P B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Arnaldo Del Vecchio in Roma, viale G. Mazzini n. 73;
Coopservice Soc. Coop. p.a. non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda) n. 1184/2018, resa tra le parti, concernente l 'impugnativa

- del provvedimento di esclusione per anomalia dell'offerta del RTI Plurima-Nicolaus dalla procedura aperta indetta dall'A.O. Consorziale Policlinico di Bari, ai sensi del d.lgs. 163 del 2006, per l'affidamento del servizio di supporto logistico alle attività del magazzino farmaceutico ed economale, comunicato oralmente in occasione della seduta riservata del 21 settembre 2017, come indicato nel relativo verbale, e pubblicato il 19 ottobre 17 sul sito web www.sanita.puglia.it;

- dell'aggiudicazione provvisoria dell'appalto in favore di Leader Service, comunicata dall'Azienda ospedaliera, in occasione della seduta di gara del 26 settembre 2017, come indicato nel relativo verbale;

- dell'aggiudicazione definitiva dell'appalto in favore di Leader Service, disposta con la deliberazione del Direttore Generale dell'Azienda n. 1502 del 29 settembre 2017, trasmessa a mezzo PEC il 6 ottobre 2017;

- di tutti gli atti presupposti, compresi il Bando di gara e tutti i suoi allegati, nonché i chiarimenti resi dalla Stazione appaltante, in particolare il chiarimento n. 1 del 23 ottobre 2015, i chiarimenti n. 5 e n. 6 del 3 novembre 2015, il chiarimento n. 7 del 12 novembre 2015, il chiarimento n. 8 del 17 novembre 2015;

- gli atti del procedimento di verifica di anomalia, tra i quali, in particolare:

le Delibere del direttore generale della Azienda Ospedaliera di affidamento dell’incarico al Consulente Tecnico Esterno per procedere alla valutazione dell'offerta economica della Coopservice e per procedere alla valutazione delle controdeduzioni presentate dal RTI Plurima nell'ambito del procedimento di verifica dell'anomalia delle offerte;

il verbale di gara della seduta pubblica del 30 novembre 2016 di comunicazione dei risultati della verifica del Consulente;

la nota del 1 dicembre 2016 dell'Azienda Ospedaliera Universitaria di richiesta delle controdeduzioni in merito alla relazione prodotta dal Consulente;

la nota del 28 luglio 17 dell'Azienda Ospedaliera Universitaria di richiesta di eventuali ulteriori precisazioni/ controdeduzioni in merito alla seconda relazione prodotta dal Consulente;

il verbale di gara della seduta riservata del 20 settembre di formulazione del giudizio di anomalia dell'offerta del RTI Plurima- Nicolaus;

nonché di ogni atto presupposto, successivo, consequenziale o comunque connesso ai provvedimenti impugnati, nonché

per la dichiarazione di inefficacia del contratto ove stipulato anche nel corso del giudizio

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Azienda Ospedaliero Universitaria Policlinico di Bari e di Leader Service Società Cooperativa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 marzo 2019 il Cons. C A e uditi per le parti gli avvocati F I, F P e F P B;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

FATTO

Con bando di gara pubblicato il 26 settembre 2015 l'Azienda ospedaliera Policlinico di Bari ha indetto una procedura aperta, ai sensi del d.lgs. 163 del 12 aprile 2006, per l'affidamento per cinque anni del servizio di supporto logistico alle attività del magazzino farmaceutico ed economale, con termine di presentazione delle offerte al 16 novembre 2015, da aggiudicarsi all’offerta economicamente più vantaggiosa, con 50 punti per l’offerta tecnica e 50 punti per l’offerta economica.

Con delibera del 5 novembre 2015, il termine è stato prorogato all’11 dicembre 2015. Nel frattempo, infatti, la stazione appaltante aveva pubblicato sul proprio sito vari chiarimenti in data 23 ottobre 2015, 3 novembre 2015 nonché successivamente il 12 novembre 2015 e il 17 novembre 2015.

Presentavano domanda di partecipazione sette operatori economici, di cui tre esclusi a seguito dell’esame della documentazione amministrativa.

A seguito della apertura delle offerte tecniche ed economiche risultava prima classificata la Coopservice, secondo classificato il raggruppamento con mandataria la Plurima e terza classificata la Leader service.

E’ stata, pertanto, disposta l’aggiudicazione provvisoria alla società Coopservice.

A seguito di rilievi presentati Leader service, con delibera del 7 ottobre 2016 è stato nominato un consulente tecnico esterno per la verifica della offerta della Coopservice e della Plurima, che presentava le proprie conclusioni, ritenendo effettivamente carenti le offerte di entrambi gli operatori economici in ordine al costo del personale.

Pertanto, con nota del 1 dicembre 2016 il RUP chiedeva sia alla prima che alla seconda classificata le giustificazioni relative alla anomalia dell’offerta.

È stato, quindi, affidato al medesimo consulente l’incarico di valutare le giustificazioni di entrambe le imprese.

Nella relazione del consulente, presentata il 23 febbraio 2017, e nel successivo supplemento istruttorio del 31 maggio 2017, è stato evidenziato che il costo del personale indicato era inferiore a quello che sarebbe dovuto derivare dalle previsioni della lex di gara.

I concorrenti sottoposti alla valutazione di anomalia presentavano il 28 agosto 2017 le loro deduzioni. Il 19 settembre 2017 veniva nominato un nuovo RUP

Nella seduta riservata del 20 settembre 2017 la Commissione faceva proprio il giudizio di anomalia delle offerte e nella seduta del 21 settembre 2017, a seguito del contraddittorio orale con le imprese interessate, è stata disposta la esclusione dalla gara della Coopservice e del Raggruppamento Plurima –Nicolaus.

Con provvedimento del 26 settembre 2017 la gara è stata aggiudicata provvisoriamente alla Leader service, a cui, con delibera n. 1502 del 29 settembre 2017, è stata aggiudicata definitivamente la procedura.

Avverso tale provvedimento e avverso tutti gli atti preordinati e connessi, compresi il bando di gara, il disciplinare, il capitolato, i chiarimenti, i verbali della Commissione, anche quelli relativi alla valutazione di anomalia, nonché avverso le delibere con cui è stato affidato l’incarico al consulente e le relazioni del consulente sono stati proposti ricorso da parte della Coopservice e del raggruppamento Plurima-Nicolaus, che sono stati riuniti in primo grado e respinti con la sentenza n. 1184 del 6 agosto 2018 qui impugnata dal solo raggruppamento Plurima. La Coopservice non si è costituita nel presente giudizio.

La Plurima in primo grado aveva proposto i seguenti motivi di ricorso:

-violazione e falsa applicazione degli artt. 86, 87, 88 e 89 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163;
violazione dei principi e delle regole del contradditorio procedimentale;
omessa valutazione delle giustificazioni;
violazione della lex specialis di gara;
carenza di motivazione;

- violazione del bando di gara e della regole d’immodificabilità del bando;
violazione e falsa applicazione degli artt. 86, 87, 88 e 89 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163;
violazione dei principi e delle regole del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163;
violazione dei principi e delle regole del contradditorio procedimentale;
omessa valutazione delle giustificazioni;
violazione della lex specialis di gara;
carenza di motivazione;

-illegittimità derivanti dal “pieno rispetto da parte del RTI Plurima delle previsioni contenute nei documenti di gara”;

- illegittimità derivanti dalla “erroneità dei calcoli relativi al costo del personale effettuata dal consulente tecnico dell’A.O.”;

-violazione e falsa applicazione dell’art. 88 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163;
in particolare, illegittimità derivanti dalla ingiustificata decisione dell’A.O. di nominare un consulente tecnico esterno, in luogo dell’istituzione della commissione di cui al comma 1-bis del predetto articolo.

Con i motivi aggiunti in primo grado la Plurima ha chiesto la dichiarazione di inefficacia del contratto sottoscritto tra la stazione appaltante e la Leader Service il 19 dicembre 2017.

La sentenza di primo grado ha respinto il ricorso sulla base della natura comunque discrezionale del giudizio di anomalia dell’offerta e risultando comunque l’offerta della Plurima inadeguata in relazione al monte ore complessivo richiesto dalla lex di gara;
ha altresì respinto le censure relative alla modifica della lex di gara ad opera dei chiarimenti, ritenendo che già dal disciplinare e dal capitolato emergesse un disegno organizzativo che i chiarimenti avevano solo specificato e esplicitato.

La Plurima, in proprio e quale mandataria del raggruppamento, ha proposto i seguenti motivi di appello:

-violazione del bando di gara e della regole d’immodificabilità del bando;
violazione e falsa applicazione degli artt. 86, 87, 88 e 89 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, in quanto la sentenza avrebbe erroneamente ritenuto la lex di gara modificata dai chiarimenti rispetto al numero di 31 unità lavorative da impiegare nell’appalto, mentre i chiarimenti non potrebbero apportare modifiche alla legge di gara, né vi sarebbe stata una formale rettifica, in quanto le modifiche del capitolato in sede di rettifica non riguarderebbero le 31 unità di personale;

-violazione dell’art. 112 c.p.a., della corrispondenza tra chiesto e pronunciato, sconfinamento del TAR nell’ambito riservato all’Autorità amministrativa;
violazione dei limiti del sindacato amministrativo, in quanto il TAR avrebbe erroneamente introdotto un elemento nuovo rispetto alla valutazione di anomalia dell’offerta, quale il monte ore complessivo, mentre l’Azienda avrebbe accettato le giustificazione rese dalla Plurima circa le ore lavorate alla Farmacia;
sostiene inoltre che comunque per la Farmacia non era indicato nella lex di gara un numero fisso di ore lavorate e che ogni impresa potesse modulare la propria offerta in funzione di assicurare il servizio ma senza specifiche condizioni;
inoltre la Plurima nelle giustificazioni avrebbe giustificato la propria offerta in relazione alla particolare produttività del personale dell’azienda;
deduce poi che nella propria offerta avrebbe garantito il riassorbimento di tutti i 27 lavoratori del precedente gestore con applicazione a tutti del contratto multiservizi.

Si sono costituite in giudizio la stazione appaltante e la Leader Service, che hanno contestato la fondatezza dell’appello.

All’udienza pubblica del 14 marzo 2019 l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

L’appello è infondato.

Il giudizio di anomalia dell’offerta del raggruppamento Plurima- Nicolaus che ha portato alla esclusione, come risulta dal verbale del 20 settembre 2017, è basato sulla insufficienza delle ore di lavoro previste per le 4 unità di personale richieste dalla lex di gara per il magazzino economale in aggiunta rispetto alle 27 impiegate nel precedente appalto per cui era obbligatorio il riassorbimento ed erano quindi comunque obbligatorie le precedenti condizioni contrattuali.

Secondo la stazione appaltante, in base alle giustificazioni rese nel corso del procedimento, il raggruppamento appellante pur avendo formulato una offerta riferita a 31 unità di personale, ha calcolato le ore complessivamente lavorate in maniera non corrispondente a quanto previsto dalla legge di gara, sottraendo dal monte ore complessivo le ore delle 27 unità del precedente appalto, che dovevano essere riassorbite alle medesime condizioni contrattuali del precedente appalto, e attribuendo alle 4 unità aggiuntive un numero di ore complessivo di 26 a settimana divise per tali 4 unità;
con ciò non rispettando le previsioni poste dalla stazione appaltante, per cui le 4 unità aggiuntive avrebbero dovuto garantire (insieme alle altre quattro unità già in servizio nel precedente appalto) le prestazioni indicate per il magazzino economale (con un orario a tempo pieno o parziale di almeno trenta ore a settimana per ciascuna unità di personale, secondo le indicazioni del capitolato per le prestazioni del magazzino economale).

Da tale modalità di calcolo delle ore di lavoro la stazione appaltante ha tratto quindi un giudizio di complessiva inaffidabilità dell’offerta inidonea a garantire il servizio come richiesto.

Con il primo motivo di appello si contesta la sentenza di primo grado, in quanto avrebbe illegittimamente ammesso una modifica della lex di gara ad opera dei chiarimenti, che soli avrebbero introdotto le 31 unità di personale.

In primo luogo, deve essere evidenziato che il raggruppamento appellante non ha neppure interesse a contestare tale eventuale modifica della lex di gara, avendo comunque indicato le 31 unità di personale nelle giustificazioni, mentre la valutazione di anomalia è riferita specificamente alle prestazioni previste per le quattro unità aggiuntive di personale rispetto ai 27 del precedente appalto considerata una ricostruzione ex post delle prestazioni lavorative e del relativo costo, non rispettose della legge di gara.

La censura è anche infondata.

Il disciplinare di gara, all’allegato 5 bis indicava espressamente le 27 unità del precedente appalto, che l’aggiudicatario avrebbe dovuto necessariamente ricollocare, di cui 25 operai e 2 impiegati, con applicazione ad alcuni del contratto multiservizi agli altri del contratto trasporti logistica.

Il capitolato speciale prevedeva le prestazioni che dovevano essere effettuate per ogni servizio con la indicazione espressa del numero di personale e dell’orario di lavoro.

In particolare, all’art. 2 del capitolato “elenco, descrizione e caratteristiche del servizio”, erano previste per la Farmacia (punto 2.1 ), articolata in due stabilimenti (stabilimento Policlinico e stabilimento Pediatrico GIOVANNI XXIII), per il Policlinico “una articolazione adeguata alle esigenze del servizio e una gradualità di presenze adeguate ai carichi di lavoro finalizzati al soddisfacimento della domanda dei Reparti e degli obiettivi contrattuali, una copertura dalle ore 7,30 alle ore 17,00 di tutti giorni feriali e, dalle ore 7,30 alle ore 14,00 del sabato”;
per lo Stabilimento GIOVANNI XXIII: dalle ore 7,30 alle ore 14,00 di tutti giorni feriali compreso il sabato ed dalle ore 7,30 alle ore 19 del martedì;
inoltre “una organizzazione delle risorse umane costante ed adeguata alle diverse fasi delle procedure, debitamente articolate nell’arco della giornata, per una copertura delle ore lavorative indicate e per la organizzazione e distribuzione dei carichi di lavoro, su due turni ove necessario. A titolo indicativo ed al fine di valutare la congruità della proposta organizzativa, sulla base dell’esperienza maturata negli ultimi anni, si ritengono necessari, al fine di una adeguata copertura delle esigenze dei due stabilimenti, almeno un numero di sedici unità di Magazziniere/Autista/altro a 36 ore settimanali, e si dovrebbe tener conto delle esigenze rivenienti dal progressivo pensionamento del personale interno che non potrà essere più sostituito”. Inoltre, erano indicate oltre alle funzioni di magazziniere (distinguendo tra le funzioni di magazziniere addetto alla distribuzione, magazziniere addetto alla accettazione e verifica, magazziniere addetto all’allestimento) la funzione di coordinatore.

Al punto 2.2 del capitolato erano indicate le attività relative al Magazzino Economale con indicazione di specifici processi, individuati nei punti da P1 a P15.

Al punto 3 del capitolato era previsto l’impegno dell’appaltatore “a eseguire a regola d'arte tutti i Servizi di magazzino, predisponendo i mezzi di trasporto, gli strumenti, gli impianti, le attrezzature e le risorse necessarie, conformemente a quanto attualmente posto a disposizione dell’Azienda Ospedaliero”.

Al punto 3.1.1 “Orario di servizio” era indicato l'impegno dell’appaltatore all’osservanza dell’orario di servizio del proprio personale dal Lunedì al Venerdì dalle ore 7:30 alle ore 14, dalle ore 15,00 alle ore 18,00 così suddiviso:

- n°1 unità lavorativa con la qualifica di impiegato dal lunedì al venerdì dalle ore 8:00 alle ore 14 e il martedì e giovedì dalle ore 15.00 alle ore 18:00 (36 h. settimanali) addetto processi attività (P1, P 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 e 14);

- n°3 unità lavorative dal lunedì al venerdì dalle ore 7:30 alle ore 14 e dalle ore 15.00 alle ore

18:00 (142.50 h. settimanali) addetti ai processi attività (P1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 e

15);

- n°4 unità lavorative dal lunedì al venerdì dalle ore 7:30 alle ore 14 (130,00 h. settimanali)

addetti ai processi attività (P1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 e 15);

Al punto 2.3 era indicato un magazziniere per il Centro Dialisi con orario dalle 7 alle 14.

Con il chiarimento n. 1 del 23 ottobre 2015 alla risposta n. 5 venivano rese le seguenti indicazioni: “premesso che dovrà essere riassunto il personale” indicato nell’allegato 5 bis del disciplinare, per il magazzino economale si ribadisce “quanto rappresentato al punto.