N. 03716/2012REG.PROV.COLL.

N. 03311/2000 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3311 del 2000, proposto da:
A.S.L./3 Pistoia in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. A D A e M P C, con domicilio eletto presso Di Amato Studio in Roma, via Nizza, n.59;

contro

C M, rappresentato e difeso dall'avv. R B, con domicilio eletto presso Segreteria Sezionale Cds in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;

nei confronti di

Regione Toscana;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. TOSCANA - FIRENZE SEZIONE III° n. 00153/2000

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 maggio 2012 il Cons. R C e uditi per le parti gli avvocati Taverniti su delega di Chiti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con deliberazione n.8649 del 1989 la Giunta Regionale della Toscana bandiva un concorso riservato per titoli, per il conferimento di un posto di dirigente dei servizi veterinari presso l’allora Usl 8, Area Pistoiese, ora Asl Pistoia. All’esito della procedura concorsuale risultava vittorioso il dottor Gianfranco Rossi, ma il dottor C, candidato pretermesso, proponeva ricorso per l’annullamento della graduatoria degli idonei nonché per il diritto a vedersi collocato al primo posto della graduatoria del concorso a seguito della rivalutazione dei titoli.

Il Tar Toscana, con la sentenza n.82 del 1994, annullava la deliberazione impugnata limitatamente alla deliberazione recante la graduatoria degli idonei.

Il Consiglio di Stato, con pronunzia n.950 del 1995, confermava la sentenza di primo grado nei limiti oggettivi in cui si era pronunziato il primo giudice.

Il dottor Casanova, successivamente, agiva per la ottemperanza al giudicato ed il Tar ordinava alla Regione Toscana di dare esecuzione al giudicato attraverso la Commissione preposta alle operazioni concorsuali nominando eventualmente un commissario ad acta.

Con sentenza n.229 del 1998 veniva designato, come commissario ad acta, il Prefetto di Pistoia che procedeva alla rinnovazione parziale della procedura tramite nuova valutazione dei titoli degli interessati. Il dottor C, nel frattempo collocato a riposo dal 1° gennaio 1991, veniva quindi nominato vincitore con delibera n.1038 del 10 dicembre 1998 con decorrenza 1° ottobre 1990.

Il dottor C a seguito della nomina si rivolgeva nuovamente al Tar chiedendo la nomina di un commissario ad acta che disponesse la corresponsione delle differenze retributive oltre alle conseguenti differenze sul trattamento pensionistico.

2. Con la sentenza n.153 del 2000, pronunziandosi sull’incidente di esecuzione promosso dal dottor C, il Tar Toscana ordinava alla Asl 3 di Pistoia: “..di procedere con immediatezza alla ricostruzione di carriera del ricorrente a decorrere dal 1° ottobre 1990 fino al 31 dicembre dello stesso anno, di corrispondere al medesimo le somme conseguenti, maggiorate di interessi a decorrere dal 22 ottobre 1998 e di trasmettere la relativa documentazione, congiuntamente al versamento dei relativi maggiori contributi all’Inpdap”, assegnando all’amministrazione il termine di 45 giorni dalla notificazione della decisione per adempiere.

3. Nell’atto di appello la Asl Pistoia sostiene la erroneità della sentenza del Tar n.153/2000 lamentando che la stessa avrebbe travalicato i limiti oggettivi del giudicato formatosi sulle sentenze del Tar Toscana n.82 del 1994 e del Consiglio di Stato n.950 del 1995.

Si è costituito il dottor C chiedendo il rigetto del ricorso.

Alla pubblica udienza del 18 maggio 2012 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

4. L’appello merita accoglimento.

La prescrizione della sentenza appellata di procedere alla ricostruzione della carriera del ricorrente corrispondendo le somme conseguenti maggiorate di interessi e rivalutazione è chiaramente esorbitante rispetto al giudicato, circoscritto all’annullamento della graduatoria concorsuale.

La sentenza n.175 del 1999 pronunziata sul ricorso per la ottemperanza promosso dal dottor C aveva espressamente specificato che: “ ..la portata del dictum di cui si chiede la attuazione è di natura meramente strumentale avendo il Tribunale sancito, nella fattispecie (vedi punto 3 della sentenza), il potere dovere dell’amministrazione di rinnovare il procedimento valutativo del ricorrente (e la conseguente graduatoria che ne è derivata) astenendosi, per contro, dal dichiarare, come domandato dal dottor C, il suo diritto a vedersi collocato al primo posto della graduatoria”.

In ogni caso il Tar, né in sede di merito, né in sede di ottemperanza, aveva mai ordinato alla amministrazione appellante di corrispondere le somme dovute al dottor C a seguito dell’annullamento della graduatoria concorsuale, non contenendo tali pronunzie, alcuna statuizione al riguardo e soprattutto non sussistendo alcun nesso di consequenzialità tra l’annullamento della graduatoria concorsuale oggetto del giudicato e la corresponsione di somme.

Si tenga conto che il dottor C non ha mai ricoperto l’incarico di dirigente dei servizi veterinari, incarico che invece era stato concretamente prestato dal dottor Gianfranco Rossi, una volta primo graduato;
la nomina a dirigente avveniva infatti solo a seguito della riedizione della procedura selettiva conclusasi con esito favorevole per il dottor C.

Questo Consiglio di Stato ha più volte statuito che in caso venga disposto il riconoscimento, in sede giurisdizionale, del diritto alla nomina, dal giudicato discende per la amministrazione il solo obbligo di ricostruire la carriera del ricorrente vittorioso, ma non anche l’obbligo di erogare retroattivamente il trattamento economico corrispondente, atteso che la retribuzione costituisce obbligazione sinalagmatica dovuta quale corrispettivo della effettiva prestazione lavorativa ( Cons. Stato, IV, 1.10.2007 n.5048)

Ed invero l’effetto ripristinatorio del giudicato non può giungere a fare ritenere verificato un accadimento che non si è mai verificato onde il diritto alla retribuzione, in virtù del principio di sinallagmaticità, è subordinato al concreto svolgimento della prestazione lavorativa: in sostanza anche se vi è stata una nomina, ora per allora, in virtù di un giudicato, da ciò non consegue il diritto alla retribuzione, quest’ultima correlata solo all’effettiva prestazione del servizio quale unico presupposto di fatto cui l’ordinamento collega la nascita del diritto alla retribuzione.

La sentenza appellata quindi è stata emessa in violazione dei limiti oggettivi del giudicato formatosi sulla posizione del ricorrente alla cui esecuzione essa era preordinata.

4. L’appello pertanto deve essere accolto e per l’effetto deve essere annullata la sentenza appellata e respinto il ricorso per la esecuzione del giudicato proposto dal ricorrente.

5. Sussistono tuttavia motivi in relazione al petitum e all’andamento della vicenda contenziosa per compensare spese ed onorari di causa.