N. 03092/2014REG.PROV.COLL.

N. 05502/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5502 del 2011, proposto dalla s.r.l. Bertacco &
Xausa, dalla s.a.s. S.I.G.E.S. di A. Mammino &
C. e dalla s.r.l. Farina Engineering, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , nonché dall’Ing. F P, in proprio e nella qualità di titolare della Termo Engineering di P ing. Francesco, e dall’arch. L G, tutti rappresentati e difesi dagli avvocati A M e S L, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via Federico Confalonieri, n. 5;

contro

Il Comune di Bassano del Grappa, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Nicola Zampieri, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Alessio Petretti in Roma, via degli Scipioni, n. 268/A;

nei confronti di

Zoncheddu e Associati, Studio Poggiana Ing. Remo e Studio Ing. Giampaolo Baggio, tutti non costituiti nel giudizio di secondo grado;
Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, con la quale domicilia in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma

della sentenza in forma semplificata del T.A.R. Veneto – Venezia, Sezione I, n. 455/2011, resa tra le parti;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bassano del Grappa e della Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture;

Viste le memorie prodotte dal Comune resistente e dalle parti appellanti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 febbraio 2014 il Cons. Antonio Amicuzzi e uditi per le parti l’avvocato Luca Mazzeo, su delega dell'avvocato S L, l’avvocato Alessio Petretti, su delega dell'avvocato Nicola Zampieri, e l'avvocato dello Stato Pio Marrone;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1.- Il Comune di Bassano del Grappa ha bandito un concorso di progettazione finalizzato alla realizzazione di un nuovo plesso scolastico denominato “Bellavitis”, cui ha partecipato il R.T.P. composto da Bertacco &
Xausa s.r.l., S.I.G.E.S. s.a.s. di A. Mammino &
C., Farina Engineering s.r.l., Ing. F P, titolare della Termo Engineering di P ing. Francesco, e dall’arch. L G, il cui progetto preliminare è stato valutato come il migliore.

In sede di verifica dei requisiti di partecipazione, è stata disposta la esclusione del medesimo R.T.I. e la gara è stata aggiudicata al R.T.P. composto da Zoncheddu e Associati, Studio Poggiana Ing. Remo e Studio Ing. Giampaolo Baggio.

2.- Il R.T.P. escluso dalla gara ha proposto il ricorso di primo grado n. 165 del 2011 per l’annullamento dei provvedimenti in epigrafe indicati al T.A.R. Veneto, che ha respinto il gravame con sentenza della Sezione I, n. 455/2011, la quale ha ritenuto che:

a) la valutazione in ordine alla gravità delle condanne riportate e da indicare spettava alla stazione appaltante e non al concorrente, considerato che nel caso di specie il bando prescriveva la indicazione di tutte le condanne riportate e non solo di quelle gravi e che la estinzione del reato non escludeva che fosse stata effettuata una dichiarazione non vera, non rilevando i fatti sopravvenuti, né la ignoranza o la buona fede del soggetto tenuto alla dichiarazione;

b) i singoli partecipanti dovevano essere consapevoli che le dichiarazioni effettuate attraverso l’utilizzo del predisposto modulo erano riferite al raggruppamento nel suo complesso e non ai singoli componenti dello stesso;

c) le effettuate segnalazioni erano corrette e doverose.

3.- Con il ricorso in appello in esame le parti in epigrafe indicate hanno chiesto la riforma della sentenza del T.A.R., deducendo i seguenti motivi:

a) erroneità della sentenza nella parte in cui è stata giudicata legittima la esclusione del raggruppamento in relazione alla mancata dichiarazione dell’unico precedente penale, esistente a carico di un progettista mandante, asseritamente ritenuta dovuta e rilevante, nonostante che la condanna fosse stata dichiarata estinta prima del provvedimento di esclusione e con effetto retroattivo antecedente alla gara;

b) è stata riproposta la censura volta, in via cautelativa, all’annullamento parziale del disciplinare e del modulo “Allegato A” per violazione dell’art. 73, comma 4, del d. lgs. n. 163/2006 ed eccesso di potere per contraddittorietà e perplessità.

Nell’ipotesi in cui i moduli possano integrare la “lex specialis” e che in concreto dal modulo di cui trattasi fosse evincibile una espressa previsione sulla dichiarazione di qualsiasi condanna, sono state reiterate le censure, assorbite dal T.A.R., contro il disciplinare, nella parte in cui possa essere interpretato nel senso che imponeva a pena di esclusione l’utilizzo del modulo in questione, e questo nella parte in cui possa essere inteso nel senso che prevedeva la dichiarazione di qualsivoglia condanna, anche non grave;

c) mancata considerazione della circostanza che la condanna penale in questione era stata oggetto di formale provvedimento di estinzione prima dell’esclusione, anche se dopo la partecipazione alla gara;

d) erroneità della sentenza laddove ha giudicato legittima l’esclusione comminata in ragione di una asserita, ma inesistente, discrepanza tra quantità dichiarata e comprovata di alcuni requisiti di ammissione in relazione ai singoli componenti del raggruppamento.

e) erroneità della sentenza nella parte in cui sono state respinte le censure proprie delle segnalazioni inviate dalla stazione appaltante all’A.V.C.P..

Anche se sussiste un orientamento per il quale il mero invio delle segnalazione all’A.V.C.P. non sarebbe qualificabile come atto già produttivo di effetti pregiudizievoli e sarebbe un atto dovuto e vincolato, sono state riproposte le censure sollevate al riguardo in primo grado.

4.- Con memoria depositata il 10 agosto 2011, si è costituita l’A.V.C.P., che ha evidenziato che non è stato impugnato alcun atto dalla stessa emanato e che non è stata disposta alcuna annotazione nel casellario informatico;
l’Amministrazione ha pertanto chiesto che il ricorso sia dichiarato inammissibile nella parte in cui è proposto nei suoi confronti o che sia dichiarato il suo difetto di legittimazione passiva.

5.- Con memoria depositata il 13 marzo 2012, si è costituito in giudizio il Comune di Bassano del Grappa.

6.- Con memoria depositata il 24 gennaio 2014, le parti appellanti, premesso che la A.V.C.P. ha disposto l’archiviazione dei due procedimenti sanzionatori avviati, con venir meno dell’interesse alla decisione delle domande formulate contro gli atti di segnalazione compiuti dal Comune, e che detta Autorità è estranea al presente giudizio, hanno precisato che il danno subito è consistito nella mancata percezione del premio che il bando assegnava al primo classificato, nel mancato utile, quantificato nel 20% dell’importo totale che sarebbe stato fatturato, e nel danno curriculare, nonché hanno ribadito le loro tesi e insistito nelle già formulate richieste.

7.- Con memoria depositata il 25 gennaio 2014 il costituito Comune ha eccepito la inammissibilità e ha dedotto la infondatezza del gravame e della domanda risarcitoria, concludendo per la sua declaratoria di inammissibilità o di irricevibilità, ovvero per la sua reiezione.

8.- Con memoria depositata il 31 gennaio 2014, le parti appellanti hanno replicato alle avverse deduzioni ed argomentazioni, insistendo per l’accoglimento delle loro domande.

9.- Con memoria depositata il 31 gennaio 2014, il Comune resistente ha replicato alle avverse deduzioni, eccependo la inammissibilità della formulata richiesta risarcitoria per non essere stata provata la sussistenza della colpa dell’Amministrazione, né dei danni asseritamente subiti.

10.- Alla pubblica udienza dell’11 febbraio 2014, il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti, come da verbale di causa agli atti del giudizio.

11.- Con il primo motivo di gravame, è stata sostenuta la erroneità della sentenza nella parte in cui ha affermato la legittimità della esclusione del raggruppamento in relazione alla mancata dichiarazione di un unico precedente penale, esistente a carico di un progettista mandante, anche se per un reato dichiarato estinto prima del provvedimento di esclusione e con effetto retroattivo antecedente alla gara.

Nell’atto d’appello è dedotto che il bando di gara faceva mero rinvio all’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, che dispone la esclusione solo in presenza di reati ‘gravi’, senza introdurre una disciplina speciale, e prevedeva solo, al punto 13 del disciplinare la esclusione delle parti incorrenti nelle situazioni da detto articolo espressamente previste;
tanto avrebbe comportato che le cause di esclusione indicate in detto articolo (che prevede la esclusione per situazioni penali ‘gravi’ ed incidenti sulla moralità professionale) si sarebbero dovute applicare in modo tassativo e restrittivo, salvaguardando la buona fede dei concorrenti.

Nel caso di specie l’ing. P, mandante nel R.T.P. escluso, aveva subito una unica condanna penale nell’anno 1975 per un reato risalente all’anno 1973, ben prima della iscrizione all’Ordine degli ingegneri, con condanna mai comparsa nei certificati del casellario giudiziale e con irrogazione della pena di 15 giorni di reclusione e di £ 20.000 di multa.

Quindi il reato non era grave, non incideva sulla moralità professionale e non era avvenuto in danno dello Stato o della Comunità, sicché poteva non essere dichiarato e sarebbe stato insuscettibile di essere valutato come idoneo a determinare la esclusione invece disposta, costituendo al più un ‘falso innocuo’, anche nell’ipotesi in cui il concorrente fosse tenuto a dichiarare anche i reati non gravi, spettando la verifica della gravità del reato alla stazione appaltante.

La esclusione sarebbe stata legittimamente disposta solo se l’art. 38 imponesse, a pena di esclusione, di dichiarare ogni precedente penale, anche se insuscettibile di essere giudicato idoneo a sorreggere la esclusione, ma detta norma non prevede tale sanzione, sicché, come ritenuto da una parte della giurisprudenza, in mancanza di una disciplina della “lex specialis” che preveda la esclusione per mancanza o incompletezza della dichiarazione, solo la carenza del requisito (cioè l’esistenza di condanne idonee) può sorreggere la esclusione: in altri termini, il citato art. 38 prederebbe la sanzione della esclusione non per la mera incompletezza della dichiarazione, ma solo per la carenza del requisito.

La tesi che l’art. 38 in questione imporrebbe a pena di esclusione un onere dichiarativo omnicomprensivo sarebbe comunque errata, sia perché la norma non prevede espressamente l’estensione dell’obbligo dichiarativo a tutte le condanne e sia perché andrebbe a fondarsi sulla necessità di mettere a conoscenza della stazione appaltante tutta la reale situazione penale, senza considerare che essa ha comunque il dovere di disporre l’esclusione dei soggetti con condanne a carico, essendole assegnato il potere di accedere ai dati penali completi e dovendo effettuare controlli sul primo ed il secondo classificato, sicché non può comunque non venire a conoscenza delle loro integrali situazioni penali.

Quindi la legge imporrebbe l’onere di indicazione solo delle condanne suscettibili di essere qualificate come gravi, incidenti sulla moralità professionale e dannose per lo Stato e la Comunità.

La tesi del T.A.R. - secondo cui la “lex specialis” imponeva di dichiarare a pena di esclusione qualsiasi condanna, perché richiedeva l’indicazione della esistenza di condanne penali, senza limitare la dichiarazione a quelle considerate gravi - non troverebbe riscontro nella realtà, perché le clausole del disciplinare recavano un mero rinvio all’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, che non prevede tale obbligo dichiarativo.

La ulteriore tesi del T.A.R. - per la quale il modulo della domanda di partecipazione predisposto dalla stazione appaltante ed utilizzato dal soggetto, recando anche la dichiarazione di moralità e la prescrizione di esclusione per il caso di mancata dichiarazione di qualsivoglia condanna o situazione penale, assumeva rilievo - sarebbe errata, atteso che il modulo predisposto non costituiva parte della “lex specialis” e non poteva assumere o meno tale valenza a seconda se fosse stato usato o meno dai concorrenti.

Comunque il medesimo modulo prevedeva la dichiarazione delle condanne idonee all’esclusione previste dall’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006 e non di qualsivoglia situazione penale.

Esso, contrariamente a quanto sostenuto dal T.A.R., non avrebbe contenuto una comminatoria di esclusione per la non dichiarazione di una situazione penale insuscettibile di essere rilevante: la dichiarazione in concreto barrata dall’ing. P (nel quale si è attestato che non era stata pronunciata alcuna sentenza di condanna passata in giudicata o decreto penale irrevocabile, o sentenza di applicazione della pena su richiesta) costituiva una specificazione del testo iniziale, in base al quale era suggerito di dichiarare di essere in possesso dei requisiti di cui all’art. 38, commi 1 e 2, del d. lgs n. 163 del 2006, ovvero l’inesistenza di cause di esclusione e in particolare che non era stata emanata alcuna di dette pronunce a suo carico.

Ciò renderebbe evidente che non era richiesta la dichiarazione di qualsiasi condanna, ma, in linea con il tenore del disciplinare, solo di quelle gravi, come confermato dal tenore del punto b1) del modulo.

11.1.- Osserva in proposito la Sezione che il punto 9A) del disciplinare della gara di cui trattasi prevedeva che nella busta contenente la documentazione amministrativa si sarebbe dovuta inserire, a pena di esclusione, tra l’altro, la domanda di partecipazione, con la quale il concorrente avrebbe dovuto dichiarare, a pena di esclusione, “di non trovarsi nelle condizioni previste dall’art. 38 del d.Lgs. n. 163 del 2006 e dall’ex art. 51 del D.P.R. 554 del 1999 e successive modificazioni ed integrazioni” e che le domande di partecipazione e le dichiarazioni richieste dovevano, a pena di esclusione, contenere quanto richiesto.

Il titolare dello Studio Termo Engineering, ing. F P, ha dichiarato che “nei propri confronti non è stata pronunciata sentenza definitiva di condanna passata in giudicato”, mentre dal casellario giudiziale è risultata esistente la condanna sopra indicata.

La Commissione di gara ha quindi escluso il R.T.P. appellante per aver reso una dichiarazione, espressamente richiesta dal disciplinare a pena di esclusione, non veritiera, a prescindere dalla circostanza che la condanna subita dal suddetto ingegnere fosse considerabile o meno un reato grave.

Secondo la giurisprudenza, condivisa dal Collegio, in materia di cause di esclusione dalle gare per reati incidenti sulla moralità professionale, la verifica dell'incidenza dei reati commessi dal legale rappresentante dell'impresa sulla moralità professionale della stessa attiene all'esercizio del potere discrezionale della Pubblica amministrazione e deve essere valutata mediante la disamina in concreto delle caratteristiche dell'appalto, del tipo di condanna, della natura e delle concrete modalità di commissione del reato, non potendo il concorrente valutare da sé quali reati siano rilevanti ai fini della dichiarazione da rendere, ciò implicando un giudizio inevitabilmente soggettivo, inconciliabile con la finalità della norma.

In sede di gara d'appalto i concorrenti non possono quindi operare alcun filtro in sede di dichiarazioni rilasciate ai sensi dell'art. 38 del codice dei contratti pubblici, relativamente alla indicazione delle condanne penali subite ed alla loro rilevanza sulla moralità professionale, che è riservata in via esclusiva alla stazione appaltante (cfr. da ultimo Consiglio di Stato, sez. V, 27 gennaio 2014, n. 400;
n. 1378 del 2013;
cfr. anche la determinazione n. 1 del 2010 della Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici).

Né può operare nella specie il principio della irrilevanza del c.d. “falso innocuo”, quanto questo non è ravvisabile nel caso di omessa dichiarazione ex art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 di condanne penali riportate dai legali rappresentanti dei concorrenti, laddove si tratti di assenza di dichiarazioni previste dalla legge e dal bando a pena di esclusione (Consiglio di Stato, sez. V, 27 dicembre 2013, n. 6271).

Solo se la dichiarazione sia resa sulla base di modelli predisposti dalla stazione appaltante ed il concorrente incorra in errore indotto dalla formulazione ambigua o equivoca del modello (ma ciò non risulta nel caso di specie), non può determinarsi l'esclusione dalla gara per l'incompletezza della dichiarazione resa (Consiglio di Stato, sez. III, 4 febbraio 2014, n. 507).

Le censure in esame quindi apprezzate vanno respinte.

12.- Con il secondo motivo di appello è stata riproposta la censura volta, in via cautelativa, all’annullamento parziale del disciplinare e del modulo “Allegato A” per violazione dell’art. 73, comma 4, del d. lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere per contraddittorietà e perplessità.

Nell’ipotesi in cui i moduli possano integrare la “lex specialis” e che in concreto dal modulo di cui trattasi fosse stata evincibile una espressa previsione di dichiarazione di qualsiasi condanna, sono state reiterate le censure, assorbite dal T.A.R., contro il disciplinare, nella parte in cui possa essere interpretato nel senso che disponeva a pena di esclusione l’utilizzo del modulo in questione, espressamente qualificato come “fac simile”, e detto modulo nella parte in cui possa essere inteso nel senso che prevedeva la dichiarazione di qualsivoglia condanna, anche non grave, in assenza di identica previsione nella “lex specialis” e considerato che, ex art. 73, comma 4, i moduli non possono avere efficacia vincolante.

12.1.- Rileva al riguardo il Collegio che anche tali deduzioni vanno respinte, atteso che, come in precedenza evidenziato, è rimessa alla Pubblica amministrazione la valutazione del reato commesso dal partecipante alla gara, non potendo il concorrente valutare da sé quali reati siano rilevanti ai fini delle dichiarazioni da rendere ex art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, sicché, a prescindere dalla legittimità o meno delle disposizioni di cui alla “lex specialis” ed al modulo predisposto per rendere dette dichiarazioni, laddove interpretabili nel senso che era necessario indicare qualsiasi condanna subita dai partecipanti, il R.T.P. appellante è stato legittimamente escluso per avere un partecipante prodotto una dichiarazione incompleta e dunque non veritiera.

13.- Con il terzo motivo di gravame è stato dedotto che la condanna penale in questione sarebbe stata inidonea a comportare la esclusione anche perché essa era stata oggetto di formale provvedimento di estinzione prima dell’esclusione, anche se dopo il termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, atteso che il relativo provvedimento, avendo efficacia dichiarativa, esplicava effetti retroattivi.

Sarebbero non condivisibili le argomentazioni del TAR, secondo cui la “ratio” dell’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006 sia quella di sanzionare le false dichiarazioni e che la dichiarazione resa da detto ingegnere fosse falsa, perché, invece, la “ratio” della legge sarebbe individuabile nell’intento di escludere dagli appalti pubblici unicamente i soggetti ’macchiati’ di reati aventi una data rilevanza, più che quella di sanzionare falsità od omissioni vere o ipotizzate.

13.1.- Osserva al riguardo la Sezione che vige in materia il principio per cui la riabilitazione del condannato e l'estinzione del reato, per essere rilevanti in sede di gara d'appalto, devono essere formalizzate in una pronuncia espressa del giudice dell'esecuzione (cfr. fra le tante Autorità di vigilanza, parere 21 maggio 2008, n. 162;
determinazione della Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici n. 1 del 2010;
Consiglio di Stato, sez. V, 27 gennaio 2014;
sez. VI, n. 4019 del 2010).

A tanto consegue che perché operi in materia di gare pubbliche la causa estintiva del reato è necessario che essa sia dichiarata dal giudice penale con pronuncia di accertamento costitutivo, con la conseguenza che, sino a quando non sia reso il formale provvedimento giudiziario, non può farsi riferimento al concetto di "reato estinto" (giurisprudenza consolidata: cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 24 marzo 2011, n. 1800;
Sez. VI, 21 dicembre 2010, n. 9324 e 5 luglio 2010, n. 4243).

L'estinzione del reato deve, invero, essere giudizialmente dichiarata, poiché il giudice dell'esecuzione è l'unico soggetto al quale l'ordinamento conferisce la competenza a verificare che siano venuti in essere tutti i presupposti e sussistano tutte le condizioni per la relativa declaratoria.

Quindi, finché la dichiarazione di estinzione non sia stata pronunciata dall'autorità giudiziaria, non può ritenersi operante la previsione dell'art. 38, comma 2, del codice dei contratti, che esenta dall'obbligo dichiarativo in relazione a condanne per reati dichiarati estinti, in quanto detta disposizione, secondo il suo tenore letterale, richiede che l'estinzione venga espressamente dichiarata.

Nel caso in esame, il provvedimento di estinzione è stato pronunciato successivamente alla data di indizione della procedura negoziata ed alla scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione.

Ciò comporta che legittimamente la Commissione non ne ha tenuto conto, stante la sua irretroattività, considerato che nelle gare pubbliche i requisiti necessari per la partecipazione alle stesse, costituendo condizione di partecipazione alla gara, devono sussistere al momento della scadenza del termine per la presentazione delle domande di ammissione alla procedura (e permanere fino alla stipula del contratt)o.

Pertanto anche la sussistenza della avvenuta declaratoria di estinzione del reato è da apprezzare al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte (cfr.: Consiglio di Stato, sez. V, 28 settembre 2011, n. 5406;
sez. VI, 21 dicembre 2010, n. 9324).

Le censure in esame vanno pertanto respinte.

14.- Con il quarto motivo di appello è stata sostenuta la erroneità della sentenza laddove ha giudicato legittima l’esclusione comminata in ragione di una asserita, ma inesistente, discrepanza tra la ‘quantità’ dichiarata e quella comprovata di alcuni requisiti di ammissione in relazione ai singoli componenti del raggruppamento, nonostante i requisiti di ammissione fossero incontestatamente posseduti dal soggetto tenuto a possederli, cioè il raggruppamento, e benché si trattasse di soglie minime di requisiti richiesti per l’ammissione esclusivamente in gara del concorrente (restando quindi priva di offensività l’ipotizzata discrepanza);
infine benché la dichiarazione così come resa, risultasse suggerita dagli atti di gara.

La stazione appaltante contestava una asserita non totale conferma, in sede di riscontro della sussistenza dei requisiti speciali di ammissione ex art. 48 del d.lgs. n. 163/2006, di quanto dichiarato dal R.T.P. appellante in sede di partecipazione da parte di ciascun componente.

La “lex specialis” limitava l’ammissione alla gara al possesso di un livello minimo di requisiti economici finanziari, posseduto dal R.T.P., ma non dai singoli componenti, che, avendo presentato ognuno un modulo di partecipazione in cui erano indicati requisiti richiesti dalla “lex specialis”, secondo la stazione appaltante avrebbero ciascuno dichiarato il possesso di quell’identico livello minimo di requisiti di ammissione richiesti al concorrente, con discrepanza (tra il livello di requisiti di ammissione dichiarato in misura sovrabbondante e quello posseduto) sanzionata con l’esclusione.

Ma, contrariamente a quanto ritenuto dalla stazione appaltante e dal T.A.R., il R.T.P. appellante avrebbe correttamente dichiarato, tramite la redazione di un modulo “Allegato A” da parte di ciascun componente, come suggerito dal modulo medesimo (predisposto dalla s.a. e totalmente precompilato nella parte relativa alla dichiarazione del possesso dei requisiti di ammissione), il possesso da parte del R.T.P., e non da parte di ciascun componente, del livello minimo di requisiti richiesto dal disciplinare, che, al punto 9.A, prevede, in caso di associazione temporanea, la sottoscrizione della domanda da parte di tutti i soggetti che la costituiranno e che il concorrente dovrà possedere i requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa di cui al punto 6 del disciplinare stesso.

Peraltro i singoli componenti del R.T.P. (che avevano espressamente declinato la propria qualità di componenti dello stesso, la quota di partecipazione all’esecuzione del futuro progetto e che il soggetto concorrente era il Raggruppamento) non avrebbero avuto alcun interesse ed utilità a dichiarare che ciascuno di essi possedesse i requisiti di ammissione mediante la compilazione dei modelli precompilati dall’Amministrazione in cui sono state anche indicate le quote di partecipazione dei singoli componenti.

Infatti, una volta che il raggruppamento possedeva il livello minimo di requisiti di ammissione, nessun rilievo avrebbe potuto assumere “di quanto” la soglia minima fosse stata superata, avendo rilievo nella formazione della graduatoria solo il progetto presentato.

L’asserita discrepanza tra il livello dei requisiti di ammissione dichiarato e i requisiti comprovati sarebbe quindi insussistente, come risultante da una attenta lettura della domanda di partecipazione del Raggruppamento di cui trattasi.

Comunque esso R.T.P. superava il livello minimo di possesso dei requisiti e nessuna utilità poteva derivare dal dichiarare una quantità di requisiti tanto superiore al minimo;
inoltre la discrepanza, se fosse sussistita, oltre che innocua sarebbe stata generata dalla stazione appaltante mediante il ‘suggerimento’ di utilizzare il modulo precompilato da parte di ogni componente del Raggruppamento.

La non totale “comprova” della quantità di taluni requisiti minimi di ammissione richiesti al concorrente sarebbe quindi inesistente, sicché avrebbe errato il primo giudice nel ritenere oggettiva la non veridicità delle dichiarazioni rese dai singoli partecipanti al Raggruppamento di cui trattasi, nell’assunto che, se le dichiarazioni risultavano riferite al Raggruppamento nel suo complesso non potevano essere rese dai singoli componenti dello stesso, dal momento che le medesime dichiarazioni andavano riferite al Raggruppamento e intese nel senso che ciascun componente aveva dichiarato che il raggruppamento possedeva il livello di requisiti richiesti.

Comunque, anche se fosse sussistita, la rilevata discrepanza non avrebbe potuto comportare l’esclusione, perché ininfluente ed indotta in tutto o in parte essenziale dalle indicazioni della stazione appaltante, atteso che il disciplinare suggeriva l’utilizzo del modulo precompilato di cui trattasi.

14.1.- Osserva in proposito il Collegio innanzitutto che - quando un provvedimento di esclusione da una gara è basato su più ragioni tra esse autonome - la legittimità anche di una sola di esse è idonea a sorreggere comunque il provvedimento impugnato.

Pertanto le precedenti statuizioni, sul rigetto delle relative censure dell’atto d’appello, implica che comunque l’esclusione si basa su una idonea ragione giusitificativa.

Tuttavia, anche le ulteriori censure della parte appellante risultano infondate.

Il modulo in questione recava la precisazione che esso era un “fac-simile” e che i concorrenti avevano l’obbligo di verificare la corrispondenza tra i contenuti del modello e quelli del bando e del disciplinare di gara, che erano gli unici a rilevare ai fini della partecipazione alla gara;
a sua volta il disciplinare prevedeva che la domanda di partecipazione, redatta in conformità all’allegato A, avrebbe dovuto essere sottoscritta, “in caso di partecipazione singola, dal professionista o dal legale rappresentante della Società di professionisti o della Società di ingegneria o della persona giuridica stabilita in altro Paese U.E.”.

I partecipanti al R.T.P. appellante avrebbero dunque dovuto precisare che i requisiti stabiliti dal bando non erano posseduti personalmente, ma come partecipanti al Raggruppamento, mentre, in base ai moduli sottoscritti, risulta che avessero dichiarato ciascuno di possedere la capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa posseduta invece dal solo R.T.P. nel complesso.

La possibilità di presentare una dichiarazione sul possesso dei requisiti dell'art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 - senza utilizzare il modulo appositamente predisposto dalla stazione appaltante - è infatti coerente con il carattere necessariamente non vincolante dei medesimi moduli, ai sensi dell'art. 74, comma 3, del d.lgs. citato, considerato che nessuna norma impone di utilizzare quelli predisposti dalla stazione appaltante, sicché è evidente che solo la mancata dichiarazione sul possesso dei requisiti previsti può giustificare l'esclusione, ma non l'utilizzo in modo personalizzato di un modulo predisposto dall'Amministrazione.

Nelle domande di partecipazione i componenti del R.T.P. appellante hanno dichiarato, ciascuno, di possedere i requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa di cui al punto 6) del disciplinare, e in particolare di possedere un fatturato globale per servizi di cui all’art. 50 del d.P.R. n. 554 del 1999 espletati negli ultimi cinque anni antecedenti la pubblicazione del bando, per un importo non inferiore ad € 1.550.254,5, di aver espletato negli ultimi dieci anni anteriori alla pubblicazione del bando servizi di progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva riguardanti lavori appartenenti alle classi e categorie elencate per importi di almeno 3 volte gli importi dei lavori attinenti alle stesse, di disporre di un numero medio annuo del personale tecnico utilizzato negli ultimi tre anni in misura minima di 2 volte le unità stimate nel bando per lo svolgimento dell’incarico.

Non vertendosi in ipotesi di clausole contraddittorie, equivoche o ambigue della “lex specialis” o della predisposizione di un modello contraddittorie o fuorviante, tali da incidere su un legittimo affidamento in capo ai partecipanti che avevano reso le dichiarazioni richieste dal bando a pena di esclusione, ed essendo intuitivo che i requisiti “de quibus” dovevano essere posseduti dal R.T.P. nel suo complesso e non singolarmente dai singoli partecipanti, non avrebbe neppure potuto la stazione appaltante (ciò che, peraltro, non risulta oggetto di una censura con l’atto di appello) ricorrere al potere di soccorso e consentire la regolarizzazione della documentazione di gara nel senso di integrare la dichiarazione risultante dal modulo predisposto (in applicazione dei principi in materia di “favor partecipationis” e di tutela dell'affidamento).

Solo allorché vi siano contrasti tra le previsioni predisposte per la gara la stazione appaltante è tenuta, infatti, a valorizzare la buona fede e l’affidamento delle imprese nel rispetto delle medesime previsioni, al fine di evitare che ciò possa risolversi in un danno per le stesse, attraverso la loro esclusione dalla procedura.

Legittimamente quindi la stazione appaltante ha rilevato in sede di riscontro della veridicità di dette dichiarazioni le incongruenze idonee a configurare irregolarità delle dichiarazioni circa il possesso dei previsti requisiti da parte del R.T.P. appellante.

15.- Con il quinto motivo di appello è stata sostenuta la erroneità della sentenza nella parte in cui ha respinto le censure relative alle segnalazioni inviate dalla stazione appaltante all’A.V.C.P..

Anche se sussiste un orientamento per il quale il mero invio delle segnalazione all’A.V.C.P. non sarebbe atto già produttivo di effetti pregiudizievoli e sarebbe atto dovuto e vincolato, sono state riproposte le censure sollevate al riguardo in primo grado.

Il T.A.R. non avrebbe adeguatamente esaminato la riproposta censura che i motivi di esclusione non potevano giustificare potenziali sanzioni da parte dell’A.V.C.P. essendo il risultato di una condotta che, anche se illegittima, era stata tenuta in buona fede oggettiva dimostrata da dati oggettivi, con carenza del requisito soggettivo di imputabilità che solo consente l’irrogazione della sanzione.

Inoltre la legge non prevede la segnalazione in relazione alla mancanza dei requisiti generali previsti dall’art. 38, essendo l’art. 48, che precisa che la sanzione è ammessa solo in relazione ai requisiti economico finanziari e tecnico organizzativi, da interpretare in maniera tassativa.

15.1.- Va rilevato in proposito che, con memoria depositata il 10.8.2011, l’A.V.C.P., ha evidenziato che non è stato impugnato alcun atto dalla stessa emanato e che non è stata disposta alcuna annotazione nel casellario informatico;
essa ha pertanto chiesto che il ricorso sia dichiarato inammissibile nella parte in cui è proposto contro l’Autorità o che sia dichiarato il suo difetto di legittimazione passiva.

A loro volta, con memoria depositata il 24 gennaio 2014, le parti appellanti hanno rilevato che la A.V.C.P. ha disposto l’archiviazione dei due procedimenti sanzionatori avviati ed hanno dichiarato che è dunque venuto meno l’interesse alla decisione delle domande formulate contro gli atti di segnalazione compiuti dal Comune.

Tanto premesso la Sezione deve dichiarare la sopravvenienza di carenza di interesse al motivo di appello in esame, il che consente di prescindere dal verificare la ammissibilità del medesimo motivo e la sussistenza della legittimazione passiva della A.V.C.P..

16.- Quanto alla richiesta di risarcimento danni, essa non può essere accolta, perché l'infondatezza dei motivi di ricorso comporta l'inaccoglibilità della relativa domanda, in quanto non è stata dimostrata la sussistenza di un nesso di causalità tra danni e l'attività dell'Amministrazione, non potendo essere considerata ingiusta o illecita la condotta da essa tenuta in esecuzione di provvedimenti riconosciuti legittimi (Consiglio Stato, sez. V, 14 febbraio 2011, n. 965).

17.- L’appello deve essere conclusivamente respinto e deve essere confermata la prima decisione. Restano conseguentemente assorbite la eccezioni procedurali formulate dalle parti resistenti.

18.- Nella complessità e parziale novità delle questioni trattate il collegio ravvisa eccezionali ragioni per compensare, ai sensi degli artt. 26, comma 1, del c.p.a. e 92, comma 2, del c.p.c., le spese del presente grado di giudizio.