N. 00609/2011 REG.SEN.

N. 04713/2004 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4713 del 2004, proposto da:
T C, rappresentato e difeso dall'avv. M R, con domicilio eletto presso Tania Cassandro in Roma, via Bruxelles 59;

contro

Comune di Bisceglie, rappresentato e difeso dall'avv. M F I, con domicilio eletto presso Studio Nanna in Roma, viale Giulio Cesare, 71;
Eliseo Ing. Renato Srl, in priprio e n.q. di Capogruppo Ati, Ati - Costruzioni Camardo Srl;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PUGLIA - BARI: SEZIONE III n. 01197/2004, resa tra le parti, concernente OCCUPAZIONE D'URGENZA ED ESPROPIAZIONE

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 novembre 2010 il Cons. A P e uditi per le parti gli avvocati De Robertis, su delega di Rosito, e Ingravalle;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso al TAR Puglia, sezione di Bari, l’attuale appellante ha impugnato la deliberazione della Giunta Municipale di Bisceglie n. 165 del 2.8.2002, avente ad oggetto l’approvazione dei progetti definitivi dei lavori di consolidamento della litoranea di Ponente – Intervento nr. 2 e intervento nr. 3, nonché la deliberazione della stessa Giunta Municipale n. 266 del 2.11.2000, di approvazione del progetto preliminare, nonché la nota prot. 25807 del 3.10.2002 a firma del Dirigente della Ripartizione Tecnica.

Con motivi aggiunti la stessa parte ha impugnato, altresì, il decreto in data 11.9.2003, con il quale il Dirigente della Ripartizione Tecnica del comune ha disposto l’occupazione d’urgenza del fondo, l’avviso di immissione in possesso del 22.9.2003.

Sempre con motivi aggiunti sono state impugnate, altresì, le deliberazioni del Consiglio Comunale di Bisceglie nr. 16 del 22.1.2003 e nr. 26 del 27.2.2003

Con sentenza n. 1197/2004 il TAR Puglia ha rigettato il ricorso principale, dichiarato irricevibili i motivi aggiunti, compensate le spese di giudizio.

Avverso la predetta sentenza ha proposto il presente appello la parte privata soccombente in primo grado, deducendo i seguenti motivi.

a) Sarebbe illegittima la prospettazione di difetto di interesse al ricorso adombrata dal TAR, trattandosi, secondo lo stesso Giudice, di espropriazione di terreni ricompresi nella fascia di rispetto cimiteriale, ove non era consentita nessuna utilizzazione urbanistica.

b) Il TAR ha ritenuto infondato il primo motivo di ricorso, deducendo che sebbene la comunicazione di avvio del procedimento non fosse stata inviata con riferimento alla deliberazione dì G.M. n. 165 del 2002, di approvazione del progetto con valenza di dichiarazione di p.u., tuttavia il ricorrente avrebbe potuto presentare osservazioni dopo l’approvazione, così come avevano fatto altri proprietari espropriati. Le norme sulla partecipazione, prosegue la sentenza, non vanno applicate in senso formale ma sostanziale, dovendosi valutare se nel concreto sia stato consentito l’apporto del privato alle scelte amministrative al di là del formale rispetto delle scelte procedurali.

Tale assunto sarebbe, secondo l’appellante, destituito di fondamento, in quanto la costante giurisprudenza di questo Consiglio ha ritenuto che gli atti relativi alla dichiarazione dì pubblica utilità debbono essere preceduti dalle misure partecipative previste dalla legge n. 241 del 1990.

c) I due atti di motivi aggiunti, depositati il 7. 10.2003 e il 17.11.2003, sono stati dichiarati irricevibili, essendosi applicati, per la relativa decorrenza, i principi relativi alle varianti urbanistiche, mentre tali principi, cui si è rifatto il Giudice di primo grado, sono stati affermati dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato solo con riferimento alle varianti urbanistiche classiche, mentre la fattispecie portata alla cognizione del TAR riguardava ipotesi del tutto differente, concernendo l’approvazione di progetti di opera pubblica con valenza di dichiarazione implicita di p.u. a mezzo di procedimento complesso (adozione — approvazione) che aveva anche effetto di variante. Al riguardo l’appellante richiama l’art. 16 della L.R. Puglia n. 13 del 2001, disciplinante il procedimento utilizzato dal Comune di Bisceglie. Nei casi previsti dalla norma regionale, poiché l’opera pubblica ricade su specifiche aree oggetto di procedura ablatoria, il provvedimento ha destinatari direttamente contemplati e pertanto deve essere specificatamente notificato, non essendo sufficiente la mera pubblicazione valida erga omnes.D) dall’erroneità della statuizione del TAR

d) Dall’erroneità della declaratoria di tardività dei motivi aggiunti deriverebbe la necessità di rivalutarli in sede d’appello e a tal fine essi vengono riproposti con il presente atto.

Si è costituito in giudizio il comune di Bisceglie per contestare l’ammissibilità dell’appello, nonché la sua infondatezza nel merito.

Alla pubblica udienza del 30 novembre 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1 - Va anzitutto precisato, a differenza di quanto dedotto nella memoria del comune appellato, che la vicenda non è uguale a quella definita con sentenza di questa Sezione dell’ 11.1.2008, n. 1095, trattando sia di diverso intervento puntuale, differente dal parcheggio in fascia di rispetto cimiteriale, di cui qui si discute e di diversi motivi di gravame avverso gli atti della procedura espropriativa. Di modo che il Collegio non può fare applicazione del principio di sinteticità e semplificazione redazionale della sentenza, con il mero richiamo al predetto precedente.

2 - Preliminarmente va dichiarato inammissibile il profilo di censura riportato sub lett. a) dell’esposizione in fatto, relativo alla parte della motivazione della sentenza del TAR in cui si prospetta, ma in termini meramente dubitativi, la non sussistenza di uno specifico e concreto interesse all’impugnazione in capo al ricorrente, atteso che, in considerazione della destinazione a zona di rispetto cimiteriale impressa alle aree di sua proprietà oggetto dell’espropriazione , apparirebbe arduo ipotizzarne, in astratto, un possibile impiego edificatorio, tale da fondare un effettivo interesse ad opporsi alla procedura espropriativa in itinere.

Il dubbio espresso dal TAR è sicuramente privo di fondamento, in quanto qualsiasi procedura espropriativa incide sulle facoltà dominicali ed è di per sé lesiva di esse;
tuttavia, proprio perché formulata in termini di dubbio, sul quale non è stata fondata la statuizione di rigetto del ricorso di primo grado, la considerazione del TAR è assolutamente irrilevante ai fini del decidere e, come tale, inidonea a supportare un motivo d’appello.

3 - Nel merito l’appello non merita accoglimento.

Come già detto, con il primo motivo sostanziale d’appello l’interessato ribadisce quanto dedotto in primo grado, circa la presunta violazione degli artt. 7 e ss. della legge n. 241/1990, anche in relazione all’art. 10 L. n. 865/1971 , in considerazione del fatto che la delibera comunale n. 165/02, comportante dichiarazione di pubblica utilità, non era stata preceduta dalla necessaria comunicazione di avvio del procedimento, che avrebbe consentito al privato di partecipare ed influire sulle scelte dell’Amministrazione e che non poteva ritenersi verificata per effetto della nota n. 25807 del 3.10.2002, inviatagli dall’amministrazione solo successivamente all’approvazione del progetto del parcheggio disposta con la citata deliberazione n. 165..

4 - Per vagliare la riportata doglianza vale esporre il complesso quadro procedimentale in cui si colloca il presente contenzioso.

4.1 – Con la deliberazione della Giunta Municipale di Bisceglie n. 266 del 2.11.2000 venne approvato il progetto preliminare per i lavori di consolidamento ed ampliamento della strada litoranea di Ponente , tra cui la realizzazione di un parcheggio pubblico contiguo al cimitero comunale, da realizzare su terreno di proprietà dell’attuale appellante.

4.2 - Con successivo provvedimento di Giunta, n. 165 del 2.8.2002, veniva approvato il progetto definitivo dei lavori, relativamente agli interventi n. 2 e 3, quest’ultimo riguardante il parcheggio. Contestualmente, con la stessa delibera si dichiarava l’opera di pubblica utilità, i relativi lavori urgenti ed indifferibili e si fissavano i termini iniziali e finali del procedimento.

4.3 - Con varie lettere raccomandate inviate dal comune di Bisceglie nel mese di ottobre 2002, si comunicava a ciascuno dei proprietari interessati dal procedimento espropriativo – tra cui l’attuale appellante – l’avvenuta adozione della delibera n. 165/2002 e la conseguente sottoposizione dei terreni di rispettiva proprietà alla procedura ablatoria, indicandosi al contempo il responsabile del procedimento ed invitandosi i destinatari a presentare memorie scritte o documenti entro venti giorni.

4.4 - Alle predette comunicazioni dell’amministrazione comunale facevano riscontro, con puntuali e numerose osservazioni sulla opportunità dell’intervento e sull’incidenza dello stesso sulle proprietà private ed i relativi manufatti ed impianti, vari destinatari, ma non l’attuale appellante, il quale proponeva direttamente ricorso giurisdizionale avverso le due delibere di Giunta del 2000 e del 2002.

4.5 - Sulla base delle osservazioni ricevute e dei motivi di ricorso al TAR Puglia, nonché in considerazione delle modifiche legislative apportate al testo dell’art. 338 del R. D. n. 1265 del 1934 dall’articolo 28 della legge n. 166 del 2002, il consiglio comunale, con provvedimento n. 16 del 22.1.2003 deliberava :

a ) di ridurre la fascia di rispetto cimiteriale posta a nord del cimitero comunale, per la realizzazione del parcheggio pubblico, nel rispetto delle condizioni prescritte dalla ASL BA/2, il tutto ai sensi dell’art. 338 del RD. n. 1265/34, come novellato dalla legge n. 166/2002;

b ) di approvare il progetto di detto parcheggio, in variante alle attuali previsioni dello strumento urbanistico, con le procedure di cui ai commi 3 e 4 dell’art. 16 della L. R. Puglia n. 13 del 2001;

c ) di confermare in ogni altra parte il progetto di lavori di consolidamento della strada litoranea già approvati con deliberazione della Giunta Municipale n. 165 del 2002.

4.6 - Con ulteriore deliberazione n. 26 del 27.2.2003 lo stesso consiglio comunale - previa pubblicazione della precedente delibera n. 16 e previa apposita comunicazione ai privati che avevano presentato le proprie osservazioni - approvava in via definitiva la variante al PRG.

5 - Tutto ciò precisato sul piano concretamente procedimentale, può passarsi all’esame dei motivi d’appello.

Con il primo motivo si censura il passo della motivazione della sentenza di primo grado, in cui si respinge il motivo di violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento avvenuto con la prima delibera n. 165 del 2002.

5.1 - Al riguardo, il Giudice di primo grado, pur riconoscendo che effettivamente la comunicazione di avvio del procedimento risultava tardivamente ed incongruamente notificata agli interessati soltanto dopo l’approvazione del progetto dell’opera disposto per effetto della deliberazione nr. 165/2002 , quindi dopo la “ formale “ conclusione del procedimento teso alla dichiarazione di pubblica utilità, ha tuttavia ritenuto che, nella specie, non si ravvisassero concrete lesioni dell’interesse partecipativo del ricorrente, avendo l’Amministrazione consentito comunque a tutti i proprietari interessati di concorrere, con le rispettive osservazioni, alle proprie scelte nella procedura espropriativa ed anche di incidere sul progetto già approvato con la citata deliberazione nr. 165/02: Tanto è vero che a seguito dell’invio, seppur tardivo rispetto alla delibera n. 165, dell’avviso ex art. 7 L. n. 241/90 a tutti i proprietari interessati all’espropriazione, fu loro consentito di formulare osservazioni e rilievi sul progetto approvato.

Tali osservazioni – rileva esattamente ancora la sentenza appellata - furono esaminate e congruamente valutate dall’Amministrazione, determinando in alcuni casi anche variazioni al progetto già approvato, e anzi ciò avvenne anche a seguito della cognizione dei ricorsi giurisdizionali proposti da alcuni degli interessati.

5.2 - In sostanza, il TAR ha fatto applicazione sostanzialmente corretta dei principi in tema di partecipazione al procedimento.

Al riguardo, vale ricordare, con la giurisprudenza di questo Consiglio, che la legge n. 241 del 1990 ha garantito la partecipazione di tutti i soggetti interessati al processo di formazione delle determinazioni amministrative, sancendo, a tale scopo, il diritto degli interessati stessi ad avere notizia della pendenza del procedimento avviato. Di qui, il postulato che, prima dell'approvazione di un'opera pubblica o di pubblica utilità, venga assicurato il contraddittorio con i soggetti interessati in una fase iniziale del procedimento , quando ancora non è sostanzialmente definita e cristallizzata la determinazione comportante l'acquisizione coattiva del bene privato , con conseguente assoggettamento dei procedimenti in considerazione al canone della tempestiva acquisizione di tutti gli apporti, collaborativi o difensivi, utili per garantire una compiuta ponderazione e valutazione di tutti gli interessi, pubblici e privati, coinvolti: tra questi, anzitutto quelli del proprietario espropriando, il quale ha quindi titolo ad essere informato prima che siano assunte definitive decisioni comportanti lo spossessamento del bene ( Cons. St., sez. IV, 16 maggio 2006 , n. 2773 ;
ad. plen.: 15/9/1999, n. 14 e 24/1/2000, n. 2 ).

5.3 - Al contempo, però, la stessa giurisprudenza, in ciò confortata dagli interventi aggiuntivi alla legge n. 241 effettuati con le novelle sostanzialistiche del 2005, ha ritenuto, altresì, che le norme sulla partecipazione non possono essere applicate meccanicamente e formalisticamente, dovendosi escludere il relativo vizio nei casi in cui lo scopo della partecipazione del privato sia stato comunque raggiunto, anche in difetto della comunicazione di avvio o vi sia comunque un atto equipollente alla formale comunicazione o, ancora, la stessa partecipazione si rivelerebbe inutile, non avendo l’interessato dimostrato, neppure ex post, gli eventuali esiti diversi, cui sarebbe potuta giungere l’azione amministrativa sulla base dei dati, notizie ed osservazioni che avrebbe potuto fornire il destinatario del futuro provvedimento : nella specie, ad esempio, fornendo in giudizio precise indicazioni di soluzioni alternative al realizzando parcheggio, rispetto a quelle di ordine turistico e viabilistico motivatamente indicate dagli ufici tecnici dell’amministrazione (Consiglio Stato , sez. IV, 02 novembre 2009 , n. 6779 ;
sez. V, 9 ottobre 2007 , n. 5251;
Consiglio di stato, sez. IV, 16 maggio 2006 , n. 2773 ;
argomentando a contrario cfr. anche sez. IV, 05 marzo 2010 , n. 1275).

6 - Sulla base dei ricordati criteri ermeneutici della legge n. 241 le conclusioni cu è pervenuto il TAR debbono condividersi, essendosi ritenuto che comunque un momento di richiesta partecipativa al procedimento espropriativo in parola vi fosse stato, seppur tardivamente rispetto alla delibera n. 165, ma tempestivamente rispetto alle successive delibere nn. 16 e 26 del 2003, che proprio dagli apporti critici dei vari proprietari espropriandi avevano tratto la ragione fondamentale della loro adozione. .

6.1 - Al riguardo, occorre precisare, correggendosi in parte la motivazione della sentenza di primo grado, che la predetta delibera n. 165 del 2002 non aveva affatto concluso il procedimento ablatorio, in quanto essa – ripetesi, anche sulla base dei rilievi e dei ricorsi dei privati, nonché a seguito della novella legislativa della legge n. 166/2002 – era stata assorbita e rielaborata dalla successiva delibera n. 16, dei cui contenuti s’è detto sopra, al punto 4.5.

In sostanza, con quest’ultima determinazione il procedimento espropriativo era stato riaperto, sicché rispetto ad essa l’obbligo partecipativo – al di là delle sue finalità sostanziali non sfruttate dall’appellante che era rimasto, a differenza di altri proprietari, in ogni caso silente rispetto alla comunicazione del comune dell’ottobre 2002 - era stato assolto tempestivamente con le ricordate comunicazioni ai vari proprietari dell’ottobre 2002.

7 - Con il secondo motivo d’appello si ripropone, censurando la relativa motivazione di rigetto della sentenza di primo grado, il motivo di ricorso al TAR, con cui si era dedotto che la destinazione a parcheggio pubblico fosse difforme da quella impressa dallo strumento urbanistico generale vigente (zona di rispetto cimiteriale).

Pertanto, affinché il progetto potesse considerarsi legittimamente approvato, doveva farsi luogo ad una “variante urbanistica”, secondo la procedura disciplinata dall’art. 1, quinto comma, della L. n. 1/1978, che prevede un procedimento complesso distinto in due fasi successive : adozione da parte del Comune, seguita dall’approvazione regionale.

7.1 - Il motivo non ha alcun pregio.

Proprio per fugare ogni dubbio di conformità alla legge statale n. 1 del 1978 il comune ha adottato le due delibere nn. 16 e 26, rispettivamente di adozione ed approvazione della variante finalizzata alla realizzazione del parcheggio in fascia di rispetto cimiteriale, come precedentemente predeterminata, secondo la procedura dei commi 3 e 4 dell’articolo 16 della LR Puglia n. 13 del 2001.

Le norme regionali citate prevedono, rispettivamente, che:

a ) Nel caso in cui le opere ricadano su aree che negli strumenti urbanistici approvati non sono destinate a pubblici servizi, la deliberazione del Consiglio comunale di approvazione del progetto costituisce adozione di variante degli strumenti stessi.

b ) Entro quindici giorni dal deposito della delibera di approvazione del progetto presso la segreteria comunale, chiunque può presentare proprie osservazioni, anche ai sensi dell'articolo 9 della L. n. 241/1990. La successiva delibera con cui il Consiglio comunale, tenuto conto delle osservazioni ricevute, si pronuncia definitivamente determina variante urbanistica senza necessità di controllo regionale .

7.2 - La fattispecie procedimentale sopra ricostruita risulta osservata dal comune, il quale con la delibera n. 16 ha confermato la precedente delibera n. 165, riappropriandosi, così, dei contenuti sostanziali di essa e, cioè, del progetto definitivo dell’opera, disponendo contestualmente le opportune varianti urbanistiche necessarie per mettere al riparo la scelta dei terreni su cui far sorgere il futuro parcheggio da eventuali profili di contrarietà alle norme sul rispetto delle fassce cimiteriali, di cui al testo unico delle leggi sanitarie ( di cui si dirà fra poco );
con la delibera n. 26 lo stesso Consiglio ha provveduto alla sua approvazione definitiva, dopo avere rispettato per tempo il principio del contraddittorio con gli interessati, sia attraverso la pubblicazione che con le comunicazioni individuali del 6.2.2003, esplicitamente riportate nel preambolo della stessa delibera. Quindi, il motivo d’appello è manifestamente infondato.

8 - Per motivi di giustizia sostanziale ritiene il Collegio di esaminare anche le censure rivolte alle due delibere nn. 16 e 26 del 2003, di adozione ed approvazione del progetto e di variante al PRG, prescindendo dai pur fondati profili di tardività dei motivi aggiunti che quelle censure contenevano.

Al riguardo parte appellante deduce che la delibera n. 16 avrebbe portata sostanzialmente confessoria dell’incompatibilità del parcheggio con la destinazione urbanistica di zona ( zona F “ zone speciali” ) nella quale, trattandosi di zona di rispetto cimiteriale, vigeva - ai sensi dell’articolo 49 della NTA - un regime di inedificabilità assoluta con possibilità di mera coltivazione agricola.

8.1 - L’assunto è manifestamente inconsistente.

Non v’è dubbio che, quanto al vincolo cimiteriale, la salvaguardia dell'area di rispetto cimiteriale di 200 metri prevista dall'art. 338 T.U. 27 luglio 1934 n. 1265 si pone alla stregua di un vincolo assoluto di inedificabilità, che non consente in alcun modo l'allocazione sia di edifici, che di opere incompatibili col vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici e rilevanti interessi pubblici che tale fascia intende tutelare, quali, anzitutto, le esigenze di natura igienico sanitaria e la salvaguardia della sacralità e del sentimento religioso che connota i luoghi destinati all'inumazione e alla sepoltura dei defunti ( Cons. Stato, sez. V, 3 maggio 2007 , n. 1933

8.2 - Fermo quanto sopra, tuttavia lo stesso articolo 338 del R.D. n. 1265 del 27 luglio 1934, recante, come detto, il testo unico delle leggi sanitarie, nel sancire il divieto di costruire intorno ai cimiteri nuovi edifici entro il raggio di 200 metri dal perimetro dell'impianto cimiteriale, consente oggi di derogare a tale divieto per realizzare un'opera pubblica o attuare un intervento urbanistico, purché non vi ostino ragioni igienico-sanitarie. A tale scopo, il consiglio comunale può consentire, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la riduzione della zona di rispetto tenendo conto degli elementi ambientali di pregio dell'area, autorizzando , tra l’altro, la realizzazione di parcheggi pubblici e privati.

Così dispone espressamente il comma 5 del predetto articolo 338, come sostituito dall'art. 28, comma 1, lettera b), della legge 1 agosto 2002, n. 166, in materia di infrastrutture e trasporti.

8.3 - E’ proprio per dare attuazione alle prescrizioni derogatorie della riportata norma sanitaria che il comune ha adottato la delibera n. 16, nel rispetto del procedimento ivi previsto, con particolare acquisizione del preventivo parere igienico – sanitario favorevole della competente ASL di Bari..

8.3 - Alla luce di quanto detto appaiono prive di pregio anche le censura mosse al decreto di occupazione d’urgenza. Esse muovon, infatti, dall’erroneo presupposto che il termine di durata del’occupazione decoresse dalal delibera n. 165 del 2002, mentre, come sopra visto, esso decorreva dalla delibera di approvazione definitiva del progetto e della variante n. 26 del 2003.

9 - In Conclusione, l’appello va respinto e per l’effetto va confermata la sentenza di primo grado ed i provvedimenti impugnati.

Le spese, liquidate come da dispositivo nella misura conseguente anche alla palese infondatezza dell’appello, seguono la soccombenza .

Spese