N. 03129/2012REG.PROV.COLL.

N. 03872/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3872 del 2009, proposto da:
Sir-Tiles s.p.a. e Piastrelle Sassolesi Pi.Sa. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. S F, che agisce anche in proprio, rappresentato e difeso dagli avv. G F e S G P, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Roma, via G. Antonelli, n.. 50;

contro

Comune di Castelvetro, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;
Agenzia Regionale Prevenzione e Ambiente dell'Emilia Romagna, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

per la riforma

del T.A.R. Emilia-Romagna – Bologna, Sezione I, n. 01566/2008, resa tra le parti, con la quale è stato dichiarato perento il ricorso proposto per l’annullamento dell’ordinanza n. 1231 in data 25/01/1997, nonché, per quanto occorrer possa, dell’atto dell’ARPA della Emilia Romagna in data 14/1/1997, prot. n. 402;

nonché per l’accoglimento del ricorso di primo grado o per il rinvio al primo giudice per difetto di procedura;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2011 il Cons. A A e udito per le parti appellanti l’avvocato Pozzi, per delega dell'Avv. Fregni;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in appello in esame la società SIR – TILES s.p.a., nella quale si è fusa per incorporazione la Piastrelle Sassolesi PI.SA. s.pa., ha chiesto l’annullamento o la riforma della sentenza del T.A.R. in epigrafe indicata, con la quale era stato dichiarato perento il ricorso proposto per l’annullamento dell’ordinanza n. 1231 in data 25/01/1997, nonché, per quanto occorrer possa, dell’atto dell’ARPA in data 14/1/1997 prot. n. 402;
inoltre ha chiesto l’accoglimento del ricorso di primo grado o il rinvio al primo giudice per difetto di procedura.

A sostegno del gravame sono stati dedotti seguenti motivi:

1.- Violazione dell’art. 2504 bis del c.c., della l. n. 205/2000 e dell’art. 24 della Costituzione, in quanto la nuova istanza di fissazione di udienza aveva validamente rappresentato la volontà della SIR - TILES s.p.a. che il ricorso venisse deciso nel merito.

Il T.A.R. ha ritenuto irrilevante la firma, apposta in calce alla istanza di rifissazione di udienza, da “Dirotti Fermo, nella sua qualità di legale rappresentante pro tempore della Società “Sir-Tiles S.p.a.”, perché questa si era affermata incorporante della Piastrelle Sassolesi Pi.Sa. s.p.a. senza aver depositato o documentato il titolo della asserita successione nella posizione processuale della Piastrelle Sassolesi s.p.a..

La tesi non sarebbe condivisibile perché, in base all’art. 2504 bis del c.c., la fusione configura una vicenda evolutiva modificativa del medesimo soggetto giuridico, con continuità nei rapporti processuali e trasferimento del diritto potestativo di ottenere una decisione di merito.

2.- Violazione del principio di non contestazione.

Secondo la giurisprudenza in materia la società incorporante, che agisce in giudizio in luogo della società incorporata, deve provare di essere succeduta “in universum” solo se la qualità di successore sia contestata.

Nel caso che occupa non è stata contestata la qualità di successore della società incorporante, sicché la Sir – Tiles s.p.a. non era tenuta a provare di aver incorporato Ceramiche Pi.Sa. s.p.a..

3.- In subordine: violazione della legge n. 205/2000 e violazione dell’art. 24 della Costituzione sotto altri profili. Violazione dei principi desumibili dagli artt. 110 e 300 c.p.c.. Violazione dell'art. 24 della l. T.A.R. (la nuova istanza di fissazione di udienza ha validamente rappresentato la perdurante volontà della Ceramiche Pi.Sa. s.p.a. che il ricorso fosse deciso nel merito).

Nell’ipotesi che l’istanza di rifissazione di udienza con la firma del legale rappresentante della Sir Tiles s.p.a. non fosse valida ai fini di manifestare la volontà di detta s.p.a. per mancato riscontro probatorio, il processo avrebbe dovuto essere proseguito nei confronti dell’originaria ricorrente.

4.- In ulteriore subordine: Violazione dell’art. 9, comma 2, della l. n. 205/2000 in relazione all’art. 23 della l. n. 1034/1971, nonché all’art. 40 del r.d. n. 21054/1924. Violazione dell'art. 24 della Costituzione.

Il sig. S in proprio aveva firmato la istanza di rifissazione di udienza e pertanto il ricorso doveva proseguire almeno nei suoi confronti perché non sussistevano ragioni per le quali il suddetto non potesse manifestare il perdurante interesse alla decisione.

5.- Nel merito, si sostiene, gli atti impugnati con l’atto introduttivo del giudizio sono viziati da:

5.1.- Violazione dell’art. 7 della l. n. 241/1990 e dell’art. 15 della l. n. 319/1976, non essendo stati preceduti dalla comunicazione dell'avvio del procedimento.

5.2.- Violazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990. Illegittimità per difetto di motivazione e comunque per omessa enunciazione delle norme attributive del potere esercitato con l’ordinanza impugnata.

5.3.- Eccesso di potere per travisamento dei fatti e dei presupposti. Illogicità manifesta.

Gli appellanti non avevano alcuna responsabilità dell’affermato inquinamento.

Alla pubblica udienza del 20.12.2011 il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio.

DIRITTO

1.- Il giudizio in esame verte sulla richiesta di annullamento o di riforma, formulata dalla società SIR – TILES s.p.a., della sentenza del T.A.R. in epigrafe indicata (con la quale era stato dichiarato perento il ricorso proposto da Piastrelle Sassolesi Pi.Sa. s.p.a. per l’annullamento dell’ordinanza n. 1231 in data 25/01/1997, nonché, per quanto occorrer possa, dell’atto dell’ARPA in data 14/1/1997 prot. n. 402) ed inoltre di accoglimento del ricorso di primo grado o di rinvio al primo giudice per difetto di procedura.

2.- Con il primo motivo di appello è stata dedotta violazione dell’art. 2504 bis del c.c., della l. n. 205/2000 e dell’art. 24 della Costituzione.

Il T.A.R. ha ritenuto irrilevante la firma, in calce alla istanza di rifissazione di udienza (nonostante fosse stata apposta da “S F, nella sua qualità di legale rappresentante pro tempore, della Società incorporante “Sir-Tiles S.p.a.” nonché, per quanto possa occorrere, della Società incorporata PIASTRELLE SASSOLESI PI.SA. S.P.A.”) nell’assunto che detta Sir – Tiles s.p.a. si era affermata incorporante senza tuttavia depositare o comunque documentare in alcun modo il titolo della asserita successione nella posizione processuale della Piastrelle Sassolesi s.p.a..

La tesi non sarebbe condivisibile perché l’art. 2504 bis del c.c. stabilisce che la società che risulta dalla fusione o quella incorporante prosegue in tutti i rapporti, anche processuali, delle società partecipanti alla fusione, anche anteriori a questa, sicché la fusione configura una vicenda evolutiva modificativa del medesimo soggetto giuridico, senza produzione di effetti successori estintivi, con continuità nei rapporti processuali.

Pertanto nel caso che occupa tutti gli obblighi e rapporti processuali pendenti in capo alla originaria ricorrente Ceramiche Pi.Sa. s.p.a. sarebbero transitati direttamente in capo alla subentrante Sir-Tiles s.p.a., senza soluzione di continuità nella legittimazione sostanziale e processuale;
in particolare sarebbe stato trasferito il diritto potestativo di ottenere una decisione di merito in virtù di una modificazione verificatasi nel medesimo grado di giudizio, con la conseguenza che la istanza di fissazione di udienza ex art. 9 della l. n. 205/2000 ben poteva essere firmata dalla Sir- Tiles s.p.a.

2.1.- Osserva in proposito la Sezione che può condividersi la motivazione della sentenza laddove ha ritenuto irrilevante la presentazione di istanza di fissazione di udienza depositata il 6 settembre 2007 da soggetto diverso “(tale SIR TILES S.p.a.)” dalla società ricorrente, perché autodefinitasi Società incorporante della stessa, senza che sia stato depositato, o comunque documentato, il titolo di tale asserita successione nella posizione processuale della Piastrelle Sassolesi s.p.a..

All'art. 2504 bis c.c., nella versione introdotta dal d.lgs. n. 6/2003 richiamata nell’atto di appello, deve invero riconoscersi natura innovativa e non retroattiva: pertanto la fusione di società perfezionatasi in epoca anteriore all'entrata in vigore della nuova disposizione dà luogo a un fenomeno successorio, e non modificativo, dell'organizzazione sociale (cfr.Cassazione civile, sez. un., 17 settembre 2010, n. 19698).

Nel caso che occupa la fusione è avvenuta nell’anno 1999, in epoca anteriore alla entrata in vigore della modifica del comma 1 dell’art. 2504 bis del c.c., senza che la fusione avesse determinato una evoluzione modificativa del medesimo soggetto giuridico, senza produzione di effetti successori estintivi e continuità nei rapporti processuali, sicché la censura in esame non può essere condivisa.

3.- Con il secondo motivo di gravame è stata dedotta violazione del principio di non contestazione perché, secondo la giurisprudenza in materia, la società incorporante che agisce in giudizio in luogo della società incorporata deve provare di essere succeduta in universum solo se la qualità di successore sia contestata.

Nel caso che occupa tale contestazione non è stata effettuata, sicché la Sir – Tiles s.p.a. non sarebbe stata tenuta a provare di aver incorporato Ceramiche Pi.Sa. s.p.a..

3.1.- Conviene la Sezione che nel giudizio civile, per costante giurisprudenza, allorquando la società incorporante agisca o si costituisca in giudizio in luogo della società incorporata deve provare di essere succeduta in universum jus solo se la qualità di successore sia contestata, mentre tale prova non è richiesta se il fatto non sia contestato ovvero se l'altra parte lo consideri espressamente come accertato. Ciò in quanto il generale principio secondo cui la parte che affermi uno status in giudizio ha l'onere di darne la prova è stata contemperato con l'altro principio cosiddetto di non contestazione - già presente nel nostro sistema processuale (art. 416, 3 comma, c.p.c.) e codificato nel testo riformato dell'art. 167, 1 comma c.p.c.- ossia con l'onere del convenuto di prendere posizione sui fatti posti a fondamento della domanda.

Nel presente giudizio amministrativo, tuttavia, ai sensi dell’art. 9, comma 2, della l. n. 205/2000, è fatto onere alle parti ricorrenti di presentare nuova istanza di fissazione dell'udienza con la firma delle parti entro sei mesi dalla data di notifica dell'avviso medesimo, sicché l’intervento della controparte in tale fase processuale è ultroneo e sono esse parti ricorrenti che devono fornire al Giudice la prova di essere legittimate a formulare l’istanza entro detto termine, senza che sia applicabile detto principio di non contestazione.

Tanto esclude anche che la prova della fusione possa essere fornita in ogni grado e stato del giudizio.

La censura in esame non può quindi essere condivisa.

4.- In subordine, con il terzo motivo di appello, è stata dedotta violazione della legge n. 205/2000 e violazione dell’art. 24 della Costituzione sotto altri profili. Violazione dei principi desumibili dagli artt. 110 e 300 c.p.c.. Violazione dell'art. 24 della l. T.A.R. (la nuova istanza di fissazione di udienza avrebbe validamente rappresentato la perdurante volontà della Ceramiche Pi.Sa. s.p.a. che il ricorso venisse deciso nel merito).

Nell’ipotesi che l’istanza di rifissazione di udienza con la firma del legale rappresentante della Sir Tiles s.p.a. (legale rappresentante,all’epoca di proposizione del ricorso, della Società Ceramiche Pisa) non fosse valida ai fini di manifestare la volontà di detta s.p.a. per mancato riscontro probatorio, il processo avrebbe dovuto essere proseguito nei confronti dell’originaria ricorrente, considerato che il sig. S aveva firmato “nella sua qualità di legale rappresentante pro tempore della Società incorporante “Sir –Tiles s.p.a.”, nonché, per quanto possa occorrere, della Società incorporata Piastrelle Sassolesi Pi.Sa. s.p.a.”, quindi comunque la istanza era da ritenere certamente valida per la s.p.a. da ultimo citata.

Del resto anche nella ipotesi di successione per estinzione o morte della parte ricorrente l’interruzione non è automatica, ma interviene solo se il procuratore della parte la renda nota in giudizio.

4.1.- La tesi non è condivisibile dal Collegio, atteso che sulla società incorporata la fusione ha effetti estintivi, sicché nessun valore poteva avere la istanza di fissazione di udienza presentata dal suo legale rappresentante.

Aggiungasi che il fenomeno successorio, e non modificativo, dell'organizzazione sociale, che comporta la incorporazione nella vigenza della versione dell’art. 2504 bis anteriore alla modifica intervenuta con il d. lgs. n. 6/2003, non corrisponde a quello della successione “mortis causa”, perché la modificazione dell'organizzazione societaria dipende esclusivamente dalla volontà delle società partecipanti, sicché la società che viene meno non è pregiudicata dalla continuazione di un processo del quale era perfettamente a conoscenza, così come nessun pregiudizio subisce la incorporante (o risultante dalla fusione), che può intervenire nel processo ed impugnare la decisione sfavorevole;
a ciò non può che conseguire l’esclusione dell'operatività della disciplina di cui all'art. 110 e agli art. 299 e ss. c.p.c. sull'interruzione del processo. (Cassazione civile, sez. un., 17 settembre 2010, n. 19698).

5.- Con il quarto motivo di gravame è stata dedotta, in ulteriore subordine, violazione dell’art. 9, comma 2, della l. n. 205/2000 in relazione all’art. 23 della l. n. 1034/1971, nonché all’art. 40 del r.d. n. 21054/1924;
inoltre violazione dell'art. 24 della Costituzione.

Il sig. S in proprio aveva firmato la istanza di rifissazione di udienza e pertanto il ricorso avrebbe dovuto proseguire almeno nei suoi confronti perché non sussistevano ragioni per le quali il suddetto non potesse manifestare il perdurante interesse, in proprio, alla decisione.

5.1.- Considera al riguardo la Sezione che, ai sensi dell’art. 9, comma 2, del d. lgs. n. 205/2000, a cura della segreteria è notificato alle parti costituite, dopo il decorso di dieci anni dalla data di deposito dei ricorsi, apposito avviso in virtù del quale è fatto onere alle parti ricorrenti di presentare nuova istanza di fissazione dell'udienza con la firma delle parti entro sei mesi dalla data di notifica dell'avviso medesimo.

Il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado non era stato proposto anche in proprio dal sig. S, ma solo nella qualità di legale rappresentante della Piastrelle Sassolesi Pi.Sa. s.p.a., come pure la istanza di fissazione di udienza del 30.7.2007 era stata firmata dallo stesso non in proprio ma quale “legale rappresentante della Società “Sir-Tiles S.p.a., nonché, per quanto possa occorrere della Società incorporata Piastrelle Sassolesi Pi.Sa. s.p.a.”, sicché non essendo considerabile parte ricorrente in proprio, né avendo sottoscritto detta istanza nella detta qualità, non poteva essere disposta la prosecuzione del giudizio nei suoi soli confronti.

Anche la esaminata censura è quindi non positivamente apprezzabile.

6.- L’appello deve essere conclusivamente respinto e deve essere confermata la prima decisione.

7.- Nessuna determinazione può essere assunta in ordine alle spese di giudizio stante la mancata costituzione delle controparti intimate.