N. 02209/2012REG.PROV.COLL.

N. 00282/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 282 del 2008, proposto da:
Condominio Largo Dalmazia 3, in persona del legale rappresentante pro tempore, e N E e A L, rappresentati e difesi dagli avvocati S D, C T, M C, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, via Antonio Gramsci, n. 36;

contro

Comune di Bolzano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati M C, B M G, con domicilio eletto presso l’avvocato G P in Roma, via Flaminia, n. 79;
Commissario Straordinario del Comune di Bolzano;

nei confronti di

Visinteiner E, Bonaldo Vinadio, Zoeschg Sonia, Crepaz Rita, Condominio largo Dalmazia 2;
Comunione Comproprietari pp.mm. 191-192 p.ed. 3299 Cc Gries, rappresentato e difeso dagli avvocati Monica Bonomini, Caterina Mele, con domicilio eletto presso quest’ultima in Roma, via S. Agatone Papa, n. 50;

per la riforma

della sentenza 26 giugno 2007, n. 243 del Tribunale regionale di giustizia amministrativa (T.R.G.A.), Sezione autonoma per la Provincia di Bolzano.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 febbraio 2012 il Cons. Vincenzo Lopilato e uditi per le parti gli avvocati Calò Placidi, per delega dell’avvocato Giudiceandrea, e Mele.

FATTO e DIRITTO

1.– Con concessione edilizia dell’11 ottobre 2005, n. 256 il sig. Visintainer, nella dichiarata qualità di amministratore del Condominio Dalmazia 3 (d’ora in avanti Condominio), veniva autorizzato dal Commissario straordinario del Comune di Bolzano a realizzare ventiquattro posti auto da eseguirsi sulle «pp.mm. 191 e 192 della p.ed. 3299».

In data antecedente, l’8 maggio 2003, il sig. Bonaldo Vinadio, in qualità di «comproprietario» delle predette pp.mm. 191 e 192, ha presentato una «denuncia di inizio attività per la realizzazione di un accesso per autoveicoli».

Il predetto Condominio, in persona del legale rappresentante, e due proprietari (signori N E e A L), hanno impugnato, con ricorso notificato il 4 aprile 2006, sia la concessione edilizia che la denuncia di inizio attività adducendo i seguenti motivi: a) violazione e falsa interpretazione degli artt. 28 della legge n. 1150 del 1942, 4 del decreto ministeriale n. 1144 del 1968 e 39 e 40 della legge provinciale n. 13 del 1997, avendo la concessione edilizia violato le vincolanti prescrizioni del piano di lottizzazione, nel cui ambito è inserito il condominio, che prevede che la zona in cui è stato realizzato il parcheggio deve essere destinata a verde pubblico;
b) violazione e falsa applicazione dell’art. 70 della legge provinciale n. 13 del 1997 e degli articoli 1102 e 1120 cod. civ., sia perché colui che ha ottenuto i titoli abilitativi impugnati non sarebbe l’amministratore del Condominio sia perché non ci sarebbe stato il consenso di tutti i comproprietari;
c) eccesso di potere per contraddittorietà tra la concessione edilizia e la lettera del Comune del 22 luglio 2003 con la quale si intimava di non realizzare i posti auto;
d) violazione degli artt. 70 e 124 della legge provinciale n. 13 del 1997, nonché «eccesso di potere per difetto di istruttoria e per sviamento, essendo stata rilasciata la concessione impugnata pur risultando il relativo progetto non veritiero e viziato da plurimi errori nel calcolo dei parcheggi standards»;
c) violazione dell’art. 70 della legge provinciale n. 13 del 1997 «ed eccesso di potere per travisamento, sviamento e perplessità istruttoria e violazione del contraddittorio».

Con motivi aggiunti, notificati il 12 giugno 2006, i ricorrenti hanno dedotto, altresì, la illegittimità degli atti impugnati per eccesso di potere, essendo stata rilasciata la concessione edilizia «nonostante l’assenza di accesso carraio».

Il Tribunale regionale di giustizia amministrativa, Sezione autonoma per la Provincia di Bolzano, con sentenza 26 giugno 2007, n. 243, ha rigettato il ricorso ritenendo, pertanto, di potere prescindere «dall’esame dell’eccezione preliminare di inammissibilità dello stesso sollevata dal Comune».

2.– La predetta sentenza è stata impugnata dal Condominio e dai signori N E e A L, i quali hanno riprodotto, sostanzialmente, i motivi contenuti negli atti introduttivi del giudizio di primo grado. Si è, inoltre, rilevata la erroneità della sentenza: a) per omessa motivazione su un punto decisivo della controversia e cioè per avere il T.R.G.A. «confuso» il «sedicente» amministratore della comproprietà delle «pp.mm. 191 e 192» con l’amministratore del «Condominio di Largo Dalmazia»;
b) per violazione e falsa applicazione dell’art. 95 cod. proc. civ., avendo la sentenza posto a carico della parte ricorrente anche le spese della consulenza tecnica d’ufficio anche se questa non è stata mai richiesta.

2.1– Il Comune, con atto di costituzione in giudizio e appello incidentale, ha rilevato la tardività del ricorso e nel merito la sua infondatezza.

Si è costituita in giudizio anche la «Comunione comproprietari pp.mm. 191-192 p.ed. 3299 Cc Gries», chiedendo il rigetto dell’appello.

3.– Ha carattere preliminare la valutazione dell’eccezione di tardività del ricorso di primo grado proposta, con appello incidentale, dall’amministrazione comunale. In particolare, si assume che, con raccomandata del 9 settembre 2006 (recte: 2005), l’amministratore del Condominio sarebbe stato informato della presentazione di una nuova domanda di concessione edilizia. Inoltre, in data 5 dicembre 2005 i condomini si sarebbero riuniti «per discutere del progetto approvato».

E’ necessario premettere che non è fondata l’argomentazione difensiva dell’appellante secondo cui l’appello incidentale sarebbe inammissibile in quanto la riproposizione dell’eccezione di irricevibilità avrebbe dovuto essere fatta valere mediante l’atto di costituzione. L’art. 101, secondo comma, c.p.a., infatti – pur prevedendo che le eccezioni dichiarate assorbite nella sentenza di primo grado sono riproposte per le parti diverse dall’appellante con memoria a pena di decadenza entro il termine per la costituzione in giudizio – non esclude, in applicazione del principio del raggiungimento dello scopo, l’ammissibilità anche dello strumento dell’appello incidentale.

L’eccezione è fondata.

La questione posta all’esame di questo Consiglio impone di stabilire – distinguendo due diverse possibili evenienze – quando si realizza la piena conoscenza ai fini della decorrenza del termine perentorio di sessanta giorni per impugnare il permesso di costruire da parte di terzi.

In primo luogo, può venire in rilievo la conoscenza del titolo giuridico. La giurisprudenza del Consiglio di Stato, con orientamento costante, ritiene che sia sufficiente che l’interessato all’impugnazione venga «informato dall’amministrazione degli estremi del provvedimento», in quanto la piena conoscenza «non postula necessariamente la conoscenza di tutti i suoi elementi, essendo sufficiente quella degli elementi essenziali quali l’autorità emanante, la data, il contenuto dispositivo e il suo effetto lesivo, salva la possibilità di proporre motivi aggiunti ove dalla conoscenza integrale del provvedimento e degli atti presupposti emergano ulteriori profili di illegittimità». La ragione sottesa a questo orientamento è quella di assicurare «il principio della certezza delle situazioni giuridiche» che impone che l’interessato «non si possa lasciare nella perpetua incertezza sulla sorte del proprio titolo edilizio» (Cons. Stato, sez. IV, 13 giugno 2011, n. 3583).

In secondo luogo, può venire in rilievo la conoscenza della realtà materiale. Infatti, «la prova della piena ed effettiva conoscenza della concessione edilizia può essere desunta anche da elementi presuntivi, come l’intervenuta ultimazione dei lavori o almeno quando questi siano giunti ad un punto tale che non si possa avere più alcun dubbio sulla consistenza, entità e reale portata dell’intervento edilizio assentito» (Cons. Stato, sez. V, 12 luglio 2010, n. 4482).

Nel caso in esame la difesa dell’amministrazione comunale ha depositato il verbale dell’assemblea del condominio del 5 dicembre 2005 in cui – dopo essere stati indicati nell’intestazione «discussione e decisione per ricorso al Tar» e subito dopo i nomi dei condomini presenti – è riportato che l’amministratore ha informato i partecipanti «di essersi recato presso l’avvocato Dragogna per chiedere un parere relativo alla concessione edilizia richiesta dall’amministratore Visintainer, per la p.m. 191 e di avere contattato il geometra Italo Nardi esperto in materia di edilizia ed urbanistica». Sempre dal verbale risulta che il predetto geometra ha illustrato la situazione e che «in base alla relazione si può capire che vi sono dei punti sufficienti per giustificare il ricorso». Nell’ultima parte si afferma che «dopo la discussione l’assemblea decide di intraprendere tutte le azioni amministrative e penali contro la modifica della destinazione dell’area destinata al verde secondo le norme urbanistiche, piano di lottizzazione (…)».

Da quanto esposto risulta, pertanto, che, alla data del 5 dicembre 2005, il Condominio e gli altri appellanti N E e A L,erano a conoscenza della concessione edilizia rilasciata dal Comune, del suo contenuto dispositivo e anche del suo effetto lesivo rappresentato dalla intervenuta modifica dell’area destinata a verde pubblico.

Né in senso contrario può valere quanto dedotto dalla parte appellante, con memoria del 12 gennaio 2012, e cioè che la conoscenza del «progetto approvato con la concessione edilizia 11 ottobre 2005» non possa considerarsi sufficiente a fare iniziare il decorso del termine non essendo ancora tale progetto «materializzatosi». Nel caso in esame, come già rilevato, ai fini della decorrenza del termine ricorre la prima delle evenienze sopra riportate e cioè la conoscenza del titolo giuridico e non la conoscenza della realtà materiale. In questa prospettiva, non assume, pertanto, rilevanza la questione relativa alla effettiva realizzazione del progetto approvato con la concessione.

In definitiva, essendo la notifica del ricorso di primo grado stata effettuata soltanto il 4 aprile 2006, il ricorso deve ritenersi tardivo. La tardività dell’impugnazione della concessione edilizia rende tardiva, a prescindere da qualunque altra valutazione, anche la contestuale impugnazione della denuncia di inizio attività richiamata dalla predetta concessione.

In conclusione, per le ragioni sin qui esposte, in accoglimento del motivo proposto con l’appello incidentale, deve essere dichiarato irricevibile il ricorso di primo grado e conseguentemente va respinto l’appello principale.

4.– La natura della controversia giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese del giudizio