N. 07441/2009 REG.DEC.

N. 05555/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 5555 del 2009, proposto da:
Foser Srl in Pr. e Mand.Ati, Aurora Soc. Coop.In Pr.E Mand.te Ati, rappresentate e difese dall'avv. A C, con domicilio eletto presso A C in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

contro

Ministero della Difesa, rappresentato e difeso dall'Avvocatura, domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Min.Difesa- Ufficio Generale Centro Responsabilità Amm.Va M.M.;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE I BIS n. 05532/2009, resa tra le parti, resa tra le parti, concernente APPALTO SERVIZIO DI PULIZIA DEGLI ENTI, DISTACCAMENTI E REPARTI MARINA MILITARE (MCP).

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 novembre 2009 il dott. G R e uditi per le parti gli avvocati Clarizia e l'avvocato dello Stato Noviello;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Le appellanti, nella forma di costituenda ATI, hanno presentato domanda di partecipazione in relazione al lotto n. 3 Sud di cui alla procedura ristretta accelerata per la stipula di un accordo quadro della durata di 4 anni avente ad oggetto “il servizio di pulizia degli enti, distaccamenti e reparti della marina mercantile” (l’avviso del bando di gara è stato pubblicato sulla G.U.U.E. in data 1.2.2008), e, una volta verificato positivamente il possesso dei requisiti prescritti, sono state invitate a partecipare alla gara con lettera di invito del 16 maggio 2008. La lex specialis ha previsto che l’aggiudicazione sarebbe stata disposta seguendo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Le appellanti, che hanno presentato il progetto tecnico e offerto uno sconto percentuale del 2,45%, si sono classificate al primo posto della graduatoria, ma, essendo l’offerta risultata sospetta di anomalia per avere ottenuto un punteggio superiore ai 4/5 del punteggio massimo, è stato avviato il sub procedimento di verifica della anomalia, con la richiesta, ai sensi dell’art. 88 del D.lgs. n.163/2006, di giustificazioni e chiarimenti. Le giustificazioni non hanno convinto l’Amministrazione, la quale ha convocato la concorrente per procedere alla audizione. Il sub procedimento di verifica della anomalia si è concluso negativamente per la concorrente, e l’esito è stato comunicato alla stessa con una nota del 2 gennaio 2009 del seguente tenore: “a conclusione del procedimento di verifica dell’offerta anormalmente bassa, questa Stazione Appaltante ritiene che l’offerta presentata da codesta ATI non sia congrua rispetto alle prestazioni complessivamente previste dal Capitolato di Gara e dal Progetto Tecnico, per le motivazioni indicate nei verbali in stralcio allegati alla presente”, e quindi, “l’offerta nel suo complesso è risultata inaffidabile e, pertanto, è esclusa dalla gara relativa al servizio di cui in argomento”.

Questa conclusione è stata impugnata innanzi al TAR Lazio con una molteplicità di vizi, parte dei quali relativi alla valutazione di inaffidabilità dell’offerta (sarebbe macroscopicamente illogica, errata e inconferente), per cui la esclusione sarebbe illegittima, e parte, in subordine, propri della intera procedura.

Con la sentenza impugnata, il TAR ha respinto tutte le censure dedotte, anche quelle proposte in via subordinata. Da qui, il presente gravame con il quale si reiterano le censure dichiarate infondate dal primo giudice.

Resiste il Ministero della Difesa, il quale chiede la conferma della sentenza impugnata, rilevando che il gravame “è caratterizzato da una generale e largamente diffusa censura di merito concernente le valutazioni effettuate dalla Commissione”, e insistendo “sul carattere strumentale della richiesta di annullamento della gara” (“la procedura di gara è illegittima solo se l’appalto non viene aggiudicato alla ricorrente!”).

Il ricorso è stato trattenuto in decisione all’udienza del 3 novembre 2009.

DIRITTO

1. Viene all’attenzione del Collegio la sentenza del TAR Lazio, che ha respinto il ricorso presentato dalla concorrente (odierna appellante) avverso la valutazione di inaffidabilità della sua offerta per le prestazioni previste dal Capitolato di Gara e dal Progetto Tecnico, presentata a seguito dell’avviso del bando di gara, con cui il Ministero della Difesa ha indetto una procedura ristretta accelerata per la stipula di un accordo quadro della durata di 4 anni avente ad oggetto “il servizio di pulizia degli Enti, Distaccamenti e Reparti della Marina Militare”.

2. Con la prima censura, l’appellante lamenta che il TAR abbia erroneamente respinto il primo motivo di ricorso, con il quale si era dedotta la parzialità del giudizio di anomalia, fondandosi lo stesso su due dei ben cinque criteri di aggiudicazione del progetto tecnico (la Commissione ha tenuto conto delle parti dell’offerta riguardanti i criteri delle proposte migliorative al capitolato di gara e delle caratteristiche tecniche, peraltro relative a tre tipologie di locali oggetto del servizio di pulizia). Viene, quindi, invocato l’orientamento giurisprudenziale (C.S., sez. VI, n. 2908 del 2000), secondo il quale è necessario che la valutazione dell’offerta sia globale, e che l’anomalia non può essere desunta dallo scostamento di alcune voci di prezzo da quelli medi di mercato, essendo imprescindibile che tali scostamenti rendano l’offerta inaffidabile nel suo complesso.

Non occorre seguire l’appellante in tutte le sue argomentazioni, perché la ragione della inaffidabilità dell’offerta è stata ravvisata dalla Commissione (il cui giudizio tecnico-discrezionale pare logico, coerente, e privo di errori di fatto) nella circostanza che le prestazioni aggiuntive dell’ATI hanno comportato una sostanziale modifica dell’offerta, con ciò rendendo poco credibile e inaffidabile quest’ultima, e irragionevole il punteggio attribuito alla stessa per il progetto tecnico, punteggio che, assegnato appunto in virtù delle proposte aggiuntive e dei miglioramenti, le ha consentito di collocarsi al primo posto della graduatoria.

Al riguardo, è bene precisare che il criterio di aggiudicazione dell’appalto prescelto dalla Amministrazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, e il comma 2 dell’Art. 86 del D.Lgs. 163/2006 prevede che le stazioni appaltanti valutino la congruità delle offerte per le quali il punteggio attribuito dalla commissione giudicatrice al prezzo delle prestazioni offerte (il punteggio economico), ed il punteggio attribuito dalla commissione agli altri elementi di valutazione, vale a dire agli elementi attinenti la consistenza e la qualità delle prestazioni offerte (il punteggio tecnico), siano ambedue pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punteggi massimi previsti dal bando di gara.

Come noto, il punteggio tecnico è proporzionale alla consistenza e qualità delle prestazioni, mentre il punteggio economico è inversamente proporzionale al prezzo offerto. Questo, perché l’offerta di prestazioni aventi consistenza e qualità elevate comporta necessariamente, da parte dell’offerente, l’impiego di risorse umane e materiali di consistenza e di qualità superiori a quelle previste da un altro concorrente che avesse offerto, invece, prestazioni di minor valore complessivo, e le risorse umane e materiali di consistenza e di qualità elevata hanno, di regola, un costo superiore a quello di risorse umane e materiali di consistenza e di qualità inferiore.

Ne consegue che l’offerta, ritenuta di notevole qualità tecnica complessiva (punteggio tecnico alto), dovrebbe indicare un prezzo elevato e conseguire quindi un punteggio economico modesto. Se ciò non avviene, è ragionevole il dubbio che il concorrente abbia promesso di fornire prestazioni di consistenza e/o qualità superiori a quelle che sarà effettivamente in grado di elargire nel caso gli venisse aggiudicato l’appalto. Da qui il sospetto che l’offerta sia anomala e l’obbligo dell’amministrazione di verificare la congruenza dell’offerta, con richiesta delle necessarie giustificazioni.

È ovvio che il concorrente, chiamato a fornire le giustificazioni, non potrà in alcun modo modificare la consistenza e la qualità delle prestazioni descritte nella sua offerta, né tanto meno pretendere che la commissione giudicatrice modifichi i criteri utilizzati per determinare il punteggio tecnico ed il punteggio economico dell’offerta, in quanto ambedue i citati comportamenti verrebbero ad alterare la par condicio fra i concorrenti e modificherebbero i presupposti sui quali si è basata la valutazione della commissione, vale a dire, da un lato l’offerta presentata e, dall’altro, i criteri di valutazione adottati.

3. Detto questo, può passarsi all’esame di alcune specifiche motivazioni della Commissione (e con esse, di quelle del TAR che le ha avvalorate), erroneamente ritenute dalla appellante viziate da “grave e macroscopico travisamento dei fatti”.

La prima (“conclusione sub A”) riguarda le proposte migliorative relative alle frequenze aggiuntive di passaggi negli uffici dirigenziali, non dirigenziali e pertinenze, che, secondo la appellante, “andava limitata alle sole prestazioni richieste con periodicità infrasettimanale”, e non, come ritenuto dalla Commissione, “a tutte le operazioni”.

La tesi non convince.

La concorrente ha offerto un aumento dei passaggi previsti dall’Allegato B alla lettera di invito (con la sola eccezione dei passaggi attinenti gli Uffici Dirigenziali, per i quali ha offerto un incremento del 50%), senza indicare in alcun modo che detti incrementi non si riferissero a tutte le 12 prestazioni previste per tali ambienti dall’Allegato C alla lettera di invito, ma soltanto a due di esse, inducendo in tal modo l’Amministrazione a ritenere, del tutto ragionevolmente in mancanza di altre precisazioni limitative, che l’aumento riguardasse la “quasi totalità delle superfici”. È proprio in ragione di questa interpretazione che la commissione giudicatrice ha attribuito a questo profilo dell’offerta un punteggio particolarmente elevato, che ha contribuito a classificare la concorrente al primo posto nella graduatoria di valutazione delle offerte, punteggio che essa non avrebbe di certo ottenuto se la limitazione dell’incremento a sole due delle 12 prestazioni fosse stato indicato nella proposta migliorativa. Peraltro, come avanti detto, non è ammissibile che la commissione modifichi i criteri di valutazione utilizzati;
una tale modifica (posto che sia possibile) non gioverebbe comunque alla concorrente, che subirebbe una sensibile riduzione del punteggio attribuito a questo profilo dell’offerta, col probabile risultato di perdere la prima posizione in graduatoria.

Si rileva inoltre che, nell’intento di contestare le considerazioni espresse dalla commissione di verifica di congruità dell’offerta in merito alla quantificazione dei costi aggiuntivi connessi alla proposta migliorativa, la concorrente ha indicato la produttività per le due prestazioni alle quali pretende di limitare la sua proposta: