Pubblicato il 08/03/2021

N. 01918/2021REG.PROV.COLL.

N. 05931/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5931 del 2019, proposto da
Airport Handling S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati F M, G P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio F M in Bologna, piazza Aldrovandi n.3;

contro

Save S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati P P, A B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio P P in Roma, via Giuseppe Mercalli n. 13;

nei confronti

Aviation Services S.p.A., non costituita in giudizio;
Società Gh Venezia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Giuliana Vosa, Paolo Vosa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima) n. 00566/2019, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Save S.p.A. e di GH Venezia S.p.A.;

Visto l’appello incidentale condizionato di quest’ultima;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza del giorno 15 dicembre 2020, tenuta ai sensi dell’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020, convertito dalla legge n. 176 del 2020, il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e uditi per le parti, in collegamento da remoto, gli avvocati G P, A B e Paolo Vosa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto ha respinto il ricorso principale e dichiarato inammissibili i motivi aggiunti proposti da Airport Handling s.p.a. contro SAVE s.p.a. e nei confronti delle società Aviation Services s.p.a. e GH Venezia s.p.a., per l’annullamento del provvedimento del 29 ottobre 2018 comunicato in pari data (a mezzo del portale acquisti), a firma dell'Amministratore delegato, legale rappresentante pro tempore, di SAVE s.p.a., con cui è stata approvata la graduatoria finale della procedura negoziata con previo avviso di indizione di gara per la selezione di prestatori di servizi di assistenza a terra da svolgersi presso l'aeroporto Marco Polo di Tessera Venezia, ai sensi dell'art. 11 del d.lgs. n. 18 del 1999, e sono stati, conseguentemente, individuati Aviation Services e GH Venezia quali “ operatori autorizzati a prestare, presso l'aeroporto Marco Polo di Venezia, i servizi di assistenza a terra nelle categoria oggetto di limitazione […]”.

1.1. Col ricorso principale Airport Handling aveva sostenuto che la distorta ed erronea valutazione delle offerte tecniche dei concorrenti operata dalla commissione giudicatrice avrebbe condotto a risultati antitetici rispetto a quelli attesi e, in subordine, che i criteri di valutazione indicati dalla lettera di invito non avrebbero rispecchiato le prioritarie esigenze di interesse pubblico che avevano determinato l’indizione della procedura di selezione de qua , considerato che gli stessi sarebbero stati inidonei a consentire un’adeguata ponderazione dei punteggi derivanti dalla valutazione degli elementi dell’offerta tecnica coerente e conforme agli interessi primari che fondavano la selezione in questione; inoltre, aveva sostenuto la mancanza di esperienza nel settore dei servizi di assistenza a terra aeroportuale dei componenti della commissione giudicatrice; infine aveva sostenuto che l’attività valutativa di quest’ultima sarebbe stata viziata sotto diversi profili.

La decisione di rigetto dei motivi del ricorso principale non è stata appellata, sicché i detti motivi sono estranei al thema decidendum del presente grado e il loro rigetto è passato in giudicato.

1.2. Per quanto ancora rileva invece ai fini dell’appello, va evidenziato che, con i motivi aggiunti, la ricorrente ha contestato la carenza, in capo alla controinteressata GH Venezia, del requisito di partecipazione previsto dall’art. III.1.3., punto ii), del bando e dall’art. 5.2, lett. d), punto ii), del disciplinare di gara (aver “ fornito a terzi in ciascuno degli ultimi tre anni antecedenti la data di pubblicazione del bando tutti i servizi limitati in almeno un aeroporto con traffico pari o superiore a 14 milioni WLU/anno […] ”), a cui sarebbe dovuta conseguire, ad avviso della Airport Handling, l’esclusione dalla procedura di gara di GH Venezia.

1.3. Il Tribunale amministrativo regionale - ritenuto di qualificare l’attività svolta dai prestatori di servizi di assistenza a terra, a seguito di procedura di selezione, come oggetto di concessione di servizi - ha applicato le regole proprie del rito ex artt. 119 e 120 Cod. proc. amm.

Conseguentemente, ha accolto l’eccezione di rito (irricevibilità per tardività) frapposta da GH Venezia in quanto la ricorrente avrebbe avuto piena conoscenza – già alla data del 13 dicembre 2018 – della documentazione dalla quale si evinceva (stando alle argomentazioni difensive della stessa esponente) che GH Venezia era carente del detto requisito di partecipazione.

A ciò ha fatto conseguire che l’impugnazione recata con ricorso per motivi aggiunti, notificati e depositati in data 17 gennaio 2019, era da ritenersi tardiva.

1.4. Il ricorso incidentale avanzato da GH Venezia è stato perciò dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

1.5. Le spese processuali sono state poste a carico della ricorrente principale.

2. Airport Handling ha avanzato appello con tre motivi.

2.1. SAVE e GH Venezia si sono costituite per resistere al gravame; entrambe hanno riproposto, ai sensi dell’art. 101, comma 2, Cod. proc. amm., l’eccezione di irricevibilità, inammissibilità e improcedibilità dei motivi aggiunti (per essere la decorrenza del termine di proposizione del ricorso precedente la data del 13 dicembre 2018, vale a dire quella dell’8 novembre 2018, in cui è stata evasa la prima istanza di accesso agli atti avanzata dalla ricorrente principale, ovvero, secondo SAVE, anche quella del 3 ottobre 2018, in cui è stato pubblicato l’elenco dei concorrenti ammessi sul profilo del committente e sul portale, ai sensi dell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016 e, quindi, dell’art. 120, comma 2 bis, Cod. proc.amm.); la seconda ha inoltre avanzato appello incidentale, condizionato all’accoglimento del ricorso principale, avverso la dichiarazione di improcedibilità del ricorso incidentale ed ha riproposto quest’ultimo riguardante la clausola di cui al punto III. 1.3) lett. ii) del bando di gara e la medesima prescrizione contenuta nel paragrafo 5.2 del disciplinare di gara “Requisiti di partecipazione” al punto d), ove interpretate secondo quanto prospettato da Airport Handling col ricorso per motivi aggiunti.

2.2. All’udienza del 15 dicembre 2020 la causa è stata discussa da remoto e assegnata a sentenza, previo deposito di memorie difensive di Airport Handling e di SAVE e di memorie di replica di tutte le parti.

3. Col primo motivo di appello ( Falso ed erroneo presupposto di fatto e di diritto. Travisamento, contraddittorietà manifesta ed irragionevolezza. L’erronea qualificazione dell’attività di handling e la conseguente impropria applicazione del rito ex art. 119 e 120 cod. proc. amm. alla vertenza in questione ), l’appellante critica l’applicazione del rito speciale (che comporta l’irricevibilità, per tardività, del ricorso proposto oltre il termine perentorio di trenta giorni, piuttosto che oltre il termine ordinario di sessanta giorni) contestando la qualificazione della procedura selettiva oggetto di contenzioso come “ finalizzata ad affidare una –sia pure sui generis- concessione di servizi ”.

3.1. La sentenza è pervenuta a questa qualificazione dopo aver definito il contenuto dei servizi di handling ed il quadro normativo di riferimento, in specie costituito dal d.lgs. 13 gennaio 1999, n. 18, adottato in esecuzione della delega contenuta nella legge del 24 aprile 1998, n. 128 (legge comunitaria 1995-1997), in riferimento alla direttiva 96/67/CE del Consiglio del 15 ottobre 1996. Ha perciò dato atto che:

- il testo legislativo ha previsto e descritto i servizi di handling , riportandoli in un unico allegato (A);

- tali servizi possono essere forniti - pur sempre in regime di libera concorrenza - secondo una triplice modalità, ovvero dall'ente di gestione (art. 3), dal vettore in auto-assistenza (art. 5) o da singoli prestatori di servizi (art. 4), previa separazione contabile tra le attività legate alla fornitura di questi servizi e le altre attività da loro esercitate (art. 7);

- i singoli prestatori possono fornire servizi di handling previo rilascio di un certificato di idoneità da parte dell'ENAC, che presuppone la positiva verifica di specifici requisiti, attinenti alle dimensioni del capitale sociale, alla disponibilità di risorse strumentali e di capacità organizzative idonee in relazione alle categorie di servizio richieste, all'attestazione del rispetto degli obblighi derivanti dalla legislazione sociale e sulla sicurezza del lavoro e alla sussistenza di adeguata copertura assicurativa (art. 13);

- per ragioni inerenti alla sicurezza, alla capacità e allo spazio disponibile nell'aeroporto, l'ENAC può disporre limitazioni con riguardo a specifiche categorie di servizi,