Pubblicato il 14/12/2018

N. 07058/2018REG.PROV.COLL.

N. 03949/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 3949 del 2018, proposto da
B S s.a.s. di Bastone Stefano &
C., in proprio e quale capogruppo mandataria di costituenda Ati con Icm Costruzioni s.r.l., D'Orta s.p.a. e Bastone s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato F A C, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Ugo Ojetti, n. 114;

contro

Acciona Agua s.a., in proprio e quale capogruppo mandataria di costituenda Ati con Impresa Del Fiume s.p.a., Castiglia s.r.l. ed Acciona Medio Ambiente s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Ignazio Lagrotta, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Lovanio, n. 16;
Impresa del Fiume s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

nei confronti

Acquedotto Pugliese s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Massimo Gentile, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Sebino, n. 29;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, Sezione Prima, n. 00672/2018, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Acciona Agua s.a., che ha spiegato anche appello incidentale, di Acquedotto Pugliese s.p.a. e di Castiglia s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 novembre 2018 il Cons. Valerio Perotti ed uditi per le parti gli avvocati Caputo, Lagrotta e Gentile;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bandi di gara pubblicati, ex art. 220 del d.lgs. n. 163 del 2006, sulla g.u.r.i. n. 16 del 25 marzo 2015, previa determina a contrarre n. 1240 62 del 19 dicembre 2014, l’Acquedotto Pugliese s.p.a. avviava l’istituzione di altrettanti accordi-quadro di durata triennale, aventi ad oggetto l’affidamento e l’esecuzione del “ servizio di verifica ed ispezione in continuo delle opere fognarie, compresa l’attività di pronto intervento e spurgo, pulizia e lavaggi ”, del “ servizio di sanificazione delle reti fognarie o di parte di esse ” e dei “ lavori di manutenzione, a guasto o programmata, delle reti idriche e fognarie ”, da svolgersi negli abitati dei comuni del territorio di competenza della stazione appaltante, per un valore complessivo di €. 170.000.000,00 circa.

Il criterio di aggiudicazione adottato per tutte le gare indette era quello del prezzo più basso, ai sensi dell’articolo 82, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell’articolo 119 del d.P.R. n. 207 del 2010, previa verifica della congruità delle offerte anormalmente basse, secondo il procedimento disciplinato dagli articoli 86, 87 ed 88 del d.lgs. n. 163 del 2006.

In particolare, la gara relativa all’affidamento dell’ambito territoriale 8 – Provincia di Taranto, veniva aggiudicata, in via provvisoria, all’Ati avente quale mandataria l’impresa B S s.a.s. con un ribasso del 36,7689%, seguita dall’Ati Acciona Agua s.a., con un ribasso percentuale del 35,00%.

All’esito delle verifiche istruttorie avviate nei confronti dell’aggiudicataria, la stazione appaltante notificava a quest’ultima, con nota prot. n. 143112 del 5 dicembre 2017, l’avvio del procedimento diretto all’adozione del provvedimento di esclusione dalla gara, per rilevate irregolarità fiscali e contributive, assegnando il termine di 10 giorni per le controdeduzioni.

All’esito dell’esame di queste ultime la stazione appaltante archiviava il procedimento di esclusione.

Con determina prot. n. 9307 del 25 gennaio 2018 veniva disposta l’aggiudicazione della gara, “ in via definitiva ed efficace ”, in favore della predetta Ati, nel contempo autorizzandone “ l’immissione immediata nel servizio, per ragioni d’urgenza […] con decorrenza dal giorno 01/02/2018 al fine di assicurare, senza soluzione di continuità, l’espletamento del servizio che per evidenti ragioni di pubblica sanità ed igiene non può essere né interrotto né sospeso e porre fine al regime di persistente prorogatio del vigente contratto ”.

Nelle more dell’espletamento della gara, il contratto relativo alla provincia di Taranto, a fronte della scadenza originaria del contratto fissata per il 31 ottobre 2015, era stato fatto oggetto di diverse proroghe, fino al 31 gennaio 2018.

Con nota del prot. n. 9676 del 25 gennaio 2018 veniva quindi data comunicazione a tutti i concorrenti in gara dell’intervenuta aggiudicazione in favore dell’Ati Bastone.

Avverso tale provvedimento la seconda classificata, Ati Acciona, proponeva ricorso al Tribunale amministrativo della Puglia – sede di Bari, il quale peraltro si dichiarava territorialmente incompetente con ordinanza n. 352 del 15 marzo 2018, in favore della sede staccata di Lecce del medesimo Tribunale.

Riassunto il giudizio si costituivano sia l’Acquedotto Pugliese s.p.a. che la controinteressata Ati Bastone, contestando la fondatezza del gravame e chiedendone la reiezione.

Con la sentenza 20 aprile 2018, n. 672 il Tribunale amministrativo della Puglia – sezione staccata di Lecce, sez. I – ha accolto il ricorso, ritenendo che all’aggiudicataria facesse difetto il possesso dei requisiti di regolarità fiscale e contributiva, che devono invece essere presenti già dal momento della presentazione delle offerte e permanere per tutta la durata della procedura di gara, fino alla stipula del contratto;
è stata tuttavia la domanda di aggiudicazione diretta della gara in favore della ricorrente.

Avverso tale decisione l’Ati Bastone ha interposto appello, lamentando:

1. Error in iudicando dei primi giudici per eccesso di potere giurisdizionale, atteso il travisamento dei dati tabulari di riferimento. Disapplicazione della guarentigia di persistenza del requisito controverso disposta dalla combinata lettura dell’art. 38, comma 1, lett. g) con la successiva specifica sulla qualificazione di “definizione accertata” dettata dal susseguente (e correlato) comma 2, terzo periodo, seconda parte d.lgs. 163/06. Violazione di legge per mancata considerazione dell’agevolazione prevista dall’art. 6 d.l. 193/16, convertito in l. 225/16 .

2. Error in iudicando dei primi giudici per travisamento dei rilevanti dati di accertamento presupposti e del principio del (legittimo) affidamento contrattuale, alla luce della sez. IV, titolata: “Procedura”, punto IV.3.6) del bando di gara, letto combinatamente all’art. 11, comma 6, secondo e terzo periodo d.lgs. 163/06.

Interruzione medio tempore del vincolo della sussistenza dell’assenza di soluzione di continuità della regolarità imposta dall’art. 38, comma 1, lett. i) d.lgs. 163/06 in capo alla mandante Bastone s.r.l.

Fideiacenza del Durc prot. n. Inail_9753763 datato 4.12.17 ed irrilevanza del Durc prot. n. Inail_9112554 datato 11.10.17, in spregio alle norme civilistiche di riferimento .

La controinteressata Acciona Agua s.a. ha resistito al gravame, chiedendone il rigetto del gravame e spiegando a sua volta appello incidentale, così riproponendo i motivi di ricorso (e la richiesta di subentro nell’aggiudicazione della gara) non accolti dal primo giudice.

Anche Acquedotto Pugliese s.p.a. si è costituita in giudizio, concludendo per la reiezione dell’appello.

Le parti hanno illustrato con apposite memorie le proprie rispettive tesi difensive ed all’udienza del 15 novembre 2018, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Con il primo motivo di appello il RTI aggiudicatario ha dedotto che, per un verso, al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara era in regola con quanto prescritto dall’art. 38, comma 1, lett. g) del d.lgs. n. 163 del 2006, e, per altro verso, che tale norma andrebbe letta in combinato disposto con il secondo comma, terzo periodo, dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006, così che cui dovrebbero intendersi, per “ definizione accertata ”, solamente quella relativa a debiti, imposte e tasse certi, scaduti ed esigibili, requisiti tutti contemporaneamente sussistenti.

Per l’effetto, solo la notifica della cartella esattoriale certificherebbe l’esigibilità del debito, di talché sino a tale momento quest’ultimo non potrebbe dirsi “definitivamente accertato” ai fini dell’art. 38 cit.;
d’altra parte possibilità eccezionalmente concessa di usufruire, nei termini di legge (e solo all’esito di detta notifica), della c.d. “rottamazione”, avrebbe in ogni caso comportato il venir meno di tale esigibilità. Secondo l’appellante, detto beneficio lo avrebbe reso ( recte , avrebbe reso la sua ausiliaria) perfettamente in regola e la stazione appaltante – informata al riguardo dalla parte privata – avrebbe dovuto adoperarsi presso quella pubblica per gli opportuni scopi chiarificatori.

Il motivo non è fondato.

Va infatti confermato il generale principio (ribadito da Cons. Stato, V, 12 febbraio 2018, n. 856), dal quale non vi sono ragioni per discostarsi, secondo cui “ la definitività dell’accertamento tributario decorre non dalla notifica della cartella esattoriale – in sé, semplice atto con cui l’agente della riscossione chiede il pagamento di una somma di denaro per conto di un ente creditore, dopo aver informato il debitore che il detto ente ha provveduto all’iscrizione a ruolo di quanto indicato in un precedente avviso di accertamento – bensì dalla comunicazione di quest’ultimo. La cartella di pagamento (che infatti non è atto del titolare della pretesa tributaria, ma del soggetto incaricato della riscossione) “costituisce solo uno strumento in cui viene enunciata una pregressa richiesta di natura sostanziale, cioè non possiede […] alcuna autonomia che consenta di impugnarla prescindendo dagli atti in cui l’obbligazione è stata enunciata” ( ex multis , Cass., SS.UU., 8 febbraio 2008, n. 3001), laddove è l’avviso di accertamento l’atto mediante il quale l’ente impositore notifica formalmente la pretesa tributaria al contribuente, a seguito di un’attività di controllo sostanziale ”.

Nel caso di specie la definitività dell’accertamento della debenza fiscale era antecedente alla notifica delle cartelle esattoriali, con conseguente carenza ab origine di un requisito indispensabile di partecipazione alla gara, requisito che la successiva “rottamazione” non avrebbe certo potuto ricostituire “ora per allora”.

Del resto la definitività nel caso in esame delle pretese tributarie era comprovata dall’attestazione acquisita d’ufficio dalla stazione appaltante e resa dall’Agenzia delle entrate di Roma in 14 settembre 2017, a fronte della quale la prima non aveva altra possibilità che di escludere detta società dalla gara, essendole preclusa un’autonoma valutazione della questione ( ex

multis , Cons. Stato, V, 21 giugno 2012, n. 3663;
V, 18 gennaio 2011, n. 789).

Con il secondo motivo di appello si sostiene invece che, non sussistendo nel periodo intercorrente tra il 1° gennaio 2017 ed il 5 dicembre 2017 alcun obbligo del concorrente nei confronti della stazione appaltante, il Durc negativo medio tempore (datato 11 luglio 2017) non avrebbe alcuna rilevanza ai fini della sussistenza e/o permanenza dei requisiti di partecipazione alla gara.

Nella specie infatti, poiché il termine per la presentazione delle offerte era fissato al 15 maggio 2015 (punto IV.