Pubblicato il 15/11/2018

N. 06448/2018REG.PROV.COLL.

N. 04786/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4786 del 2018, proposto da
Hospital Consulting S.p.A in proprio (Lotti 1 e 4), e come mandante della costituenda Associazione temporanea di imprese con General Eletric Medical Systems Italia S.p.A. (Lotti 2 e 3), e come mandante della costituenda Associazione temporanea di imprese con Siemens Healthcare S.r.l. (Lotto 5), in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentate e difese dall'Avvocato Luigi Maria D'Angiolella, con domicilio digitale come da PEC da indicata in atti e domicilio fisico presso lo studio Sergio Como in Roma, via Giovanni Antonelli n. 49;

contro

Regione Campania, Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale e di Alta Specialità S. Giuseppe Moscati di Avellino, Azienda Ospedaliera.G Rummo, Asl di Avellino, Asl di Benevento non costituiti in giudizio;
Società Regionale per la Sanità S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocato L D B, con domicilio digitale come da PEC indicata in atti;
Asl Benevento, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocato Antonio Mennitto, con domicilio digitale come da PEC indicata in atti e domicilio fisico presso il suo studio in Benevento, via P. Mascellaro 1;

nei confronti

Elettronica Bio Medicale S.p.A in proprio e quale mandataria del Raggruppamento temporaneo di imprese “Elettronica Bio Medicale - Higea S.p.A (Ora Althea S.p.A)", Società General Electric Medical System Italia S.p.A., Consorzio Tecnologie Campane in proprio e quale mandante del raggruppamento temporaneo di imprese con Tecnologie Sanitarie S.p.A, A.O.G. Rummo non costituiti in giudizio;
Tecnologie Sanitarie S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocato V V, con domicilio digitale come da PEC indicata in atti e domicilio fisico presso il suo studio in Roma, via Sabotino 2/A;
Althea Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli Avvocati M F e L S, con domicilio digitale come da PEC indicata in atti e domicilio fisico presso lo studio M F in Roma, via Antonio Bertoloni n.35;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Prima) n. 3062/2018, resa tra le parti, nel ricorso proposto per l’annullamento:

a) del bando di gara indetto dalla SO.RE.SA S.p.A. con determinazione n. 31 del 21 febbraio 2017, gara n°2017/s 040-073107, avente ad oggetto l'affidamento “ dei servizi integrati per la gestione e la manutenzione delle apparecchiature biomediche (S.I.G.M.A.) delle aziende del sistema sanitario (AA.SS.LL, AA.OO, AA.OO.UU, I.R.C.S.S.) della Regione Campania ”;

b) del disciplinare di gara;

c) del capitolato tecnico;

d) della determinazione del direttore generale n. 128 del 16 giugno 2017 di nomina della Commissione di aggiudicazione della gara indetta con il bando impugnato sub a);

e) dei verbali delle sedute pubbliche e riservate della Commissione giudicatrice n. 1 del 24 luglio 2017, n. 2 del 29 agosto 2017, n. 3 del 5 settembre 2017, n. 4 del 14 settembre 2017, n. 5 del 25 settembre 2017, n. 6 del 27 settembre 2017, n. 7 del 6 ottobre 2017, n. 8 del 6 ottobre 2017, n. 9 del 20 ottobre 2017, n. 10 del 20 ottobre 2017, n.11 del 26 ottobre 2017, n. 12 del 31 ottobre 2017, n. 13 dell’ 8 novembre 2017, mai comunicati né notificati;

f) della determinazione del Direttore Generale n. 225 del 13 novembre 2017 di aggiudicazione per il lotto 3 all'operatore economico Tecnologie Sanitarie S.p.A., comunicata in data 14 novembre 2017;
g) per quanto occorra, del provvedimento n. 11/2017 del Direttore della Centrale di Committenza di costituzione del Seggio di gara per il controllo della documentazione amministrativa;

h) per quanto occorra, dei verbali delle sedute del Seggio di gara n. 1 del 12 giugno 2017, n. 2 del 21 giugno 2017, n. 3 del 30 giugno 2017, n. 4 del 4 ottobre 2017;

i) di ogni altro atto preordinato, connesso e conseguenziale comunque incidente negativamente sugli interessi della ricorrente.

Nonché per l’annullamento con i motivi aggiunti:

l) della determinazione del Direttore Generale n. 15 del 29 gennaio 2018 di aggiudicazione definitiva della gara indetta da So.re.sa. avente ad oggetto l'affidamento “ dei servizi integrati per la gestione e la manutenzione delle apparecchiature biomediche (S.I.G.M.A.) delle aziende del sistema sanitario (AA.SS.LL, AA.OO, AA.OO.UU, I.R.C.S.S.) della Regione Campania ” per il lotto 1 all'operatore economico Società Elettronica Bio Medicale SpA, per il lotto 2 all'operatore economico al RTI Tecnologie Sanitarie Spa / Consorzio Tecnologie Campane, per il lotto 4 al RTI Elettronica Bio Medicale SpA / Higea SpA, per il lotto 5 al RTI Elettronica Bio Medicale SpA / Higea SpA all'operatore economico Tecnologie Sanitarie S.p.A., comunicata in data 30 gennaio 2018;

m) dei verbali delle sedute pubbliche e riservate della Commissione giudicatrice n. 1 del 24 luglio 2017, n. 2 del 29 agosto 2017, n. 3 del 5 settembre 2017, n. 4 del 14 settembre 2017, n. 5 del 25 settembre 2017, n. 6 del 27 settembre 2017, n. 7 del 6 ottobre 2017, n. 8 del 6 ottobre 2017, n. 9 del 20 ottobre 2017, n. 10 del 20 ottobre 2017, n.11 del 26 ottobre 2017, n. 12 del 31 ottobre 2017, n. 13 dell’8 novembre 2017, mai comunicati né notificati, richiamati nel provvedimento sub) l;

n) del verbale del RUP del 23 gennaio 2018 relativo alla verifica delle offerte anormalmente basse, mai comunicato né notificato, richiamato nel provvedimento sub) l;

o) di ogni altro atto preordinato, connesso e conseguenziale comunque incidente negativamente sugli interessi della ricorrente;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Tecnologie Sanitarie S.p.A., della Società Regionale per la Sanità S.p.A . di Althea Italia S.p.A. e dell’A.s.l. Benevento;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 ottobre 2018 il Cons. S C e uditi per le parti gli Avvocati A C, su delega dichiarata dell’Avvocato Luigi Maria D'Angiolella, E B su delega dell’Avvocato L D B, Capotorto su delega dichiarata dell’Avvocato M F e L S e G C su delega dell’Avvocato V V;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in appello indicato in epigrafe, la società HC, premesso di essere Società specializzata nella fornitura e nella manutenzione di apparecchiature biomediche, esponeva di aver partecipato a tutti e cinque i lotti messi a bando da So.re.sa S.p.a. per l'affidamento “ dei servizi integrati per la gestione e gestione e la manutenzione delle apparecchiature biomediche (S.I.G.M.A.) delle aziende del sistema sanitario della Regione Campania”, collocandosi in posizione non utile ai fini dell’aggiudicazione, ovvero quinta nel lotto 1, quarta nel lotto 2, 3 e 5 e terza nel lotto quattro. Con il ricorso di primo grado l’appellante contestava la determinazione n. 225 del 2017 di aggiudicazione del lotto 3 all’operatore economico Tecnologie Sanitarie s.p.a. e gli ulteriori atti sopra specificati, tra i quali i verbali di gara e gli atti di nomina del seggio deputato alla verifica della documentazione amministrativa della Commissione di aggiudicazione. Con successivo atto di motivi aggiunti l’appellante estendeva il gravame alla determina di aggiudicazione degli ulteriori lotti in gara. L’A.sl. Benevento e l’Azienda ospedaliera Rummo eccepivano il proprio difetto di legittimazione passiva, la So.re.sa e le Società controinteressate eccepivano l’inammissibilità e l’irricevibilità del gravame, concludendo per la reiezione del ricorso e dei motivi aggiunti.

Il giudice di prime cure respingeva il ricorso con le seguenti motivazioni:

a - la Commissione non avrebbe abdicato allo scrutinio delle offerte dei concorrenti;
in assenza di profili di irragionevolezza il giudizio della commissione è insindacabile;
la disciplina di settore e la lex specialis di gara non vieterebbero ai commissari di esprimere una valutazione concorde, né di pervenire ad essa attraverso una condivisione collegiale dell’apprezzamento da svolgere che, a sua volta, conduca a giudizi individuali omogenei;

b) - benché il disciplinare di gara prevedesse all’art. 19.2 l’obbligo della Commissione di procedere allo sblocco delle “buste tecniche” collocate a sistema (trattandosi invero di procedura telematica) e alla constatazione della documentazione ivi contenuta, la censura relativa alla mancata verbalizzazione della fase di apertura in seduta pubblica sarebbe infondata in punto di fatto, in quanto nel verbale n.1 del 24 luglio 2017 la Commissione di aggiudicazione dava atto di essersi riunita al fine proprio di procedere allo sblocco in seduta pubblica della documentazione tecnica prodotta dai partecipanti, alla presenza dei rappresentanti delle ditte interessate i cui nominativi venivano annotati nel foglio “registrazione presenze” (sottolineando che tra questi ultimi figura anche un rappresentante della società ricorrente);

c) - non sarebbero sindacabili i tempi dedicati della Commissione giudicatrice nella valutazione delle offerte tecniche allorché i tempi siano calcolati in via presuntiva;

d) - non sarebbero fondati, alla luce dei chiarimenti offerti dalla centrale di committenza, i rilievi inerenti alla difformità tra il numero di offerte collocate a sistema nel verbale del seggio di gara n. 1 del 12 giugno 2017 ed il numero di imprese (15) suddivise per lotto di partecipazione nel medesimo verbale;
peraltro, costituirebbe ampliamento del thema decidendum , l’argomento relativo alla partecipazione di Tecnologie sanitarie, e sarebbero, comunque, da ‘dequotare’ le incongruenze relative all’espletamento della selezione;
sarebbe, altresì, infondata la dedotta violazione degli obblighi di segnalazione e di apprezzamento delle situazioni potenzialmente incidenti sulla legittimità dell’atto di nomina con riguardo all’ing. F S, che ha avuto in passato esperienze professionali, tuttavia risalenti e non attuali, con l’impresa concorrente Elettronica Bio Medicale;
nonché in riferimento all’ing. M B, che ha un figlio che in passato ha svolto attività lavorativa presso la predetta società Elettronica Bio Medicale tramite una società interinale, poiché i fatti evocati avrebbero semmai potuto comportare una causa di astensione facoltativa.

Avverso la predetta sentenza l’appellante deduce i seguenti motivi:

1 – error in iudicando e procedendo , violazione e falsa applicazione dell’art. 18.1 del disciplinare di gara, violazione del giusti procedimento di legge, eccesso di potere, illogicità e perplessità dell’azione amministrativa, arbitrarietà per aver errato la commissione nel procedimento di attribuzione del punteggio, essendo stato inserito un unico dato finale senza specificare i punteggi individuali e risultando le valutazioni espresse dalla Commissione eguali per tutti i concorrenti;

2 – error in iudicando e procedendo , violazione degli artt. 19.2 e 19.3 del disciplinare di gara, violazione del giusto procedimento, illogicità e perplessità dell’azione amministrativa quanto alla pubblicità della seduta;

3 – error in iudicando e procedendo , come il gruppo di censure sub 2) sotto il diverso profili della applicazione degli artt. 19.2 e 19.3 del disciplinare, con riferimento al tempo asseritamente insufficiente impiegato dalla Commissione;

4 – le medesime censure con riguardo alla mancata corrispondenza del numero dei concorrenti nella tabella;

5 – error in iudicando e procedendo , violazione degli artt. 77 e ss. del codice contratti pubblici, violazione dell’art. 84 d.lgs. n. 163 del 2006;
violazione falsa applicazione dell’art. 35 bis d.lgs. n. 165 del 2001, nonché dell’art. 7, d.P.R. n. 62 del 16 aprile 2013 e dell’art. 51 c.p.c. in relazione alla composizione della Commissione.

Si è costituita la So.re.SA per controdedurre , eccependo, in via preliminare, l’inammissibilità del gravame, relativamente alla impugnazione degli atti atti endoprocedimentali.

Con memoria del 20 settembre 2018, Tecnologie sanitaria (TS), costituitasi, riproponeva le eccezioni sollevate in primo grado, quanto alla carenza di interesse, alla proposizione di un unico ricorso (e motivi aggiunti) per l’aggiudicazione dei differenti lotti.

Relativamente alle eccezioni sollevate da TS, l’appellante, dunque, eccepiva la tardività della proposizione con riferimento all’udienza fissata per l’11 ottobre 2018, rispetto al termine di cui all’art. 101 co. 2 c.p.a. e comunque, ne contestava la fondatezza.

Si costituiva, inoltre, l’ASL di Benevento per ribadire la propria estraneità al giudizio.

Si è costituita, altresì, la controinteressata, Althea Italia s.p.a., ex Higea s.p.a., subentrata per fusione per incorporazione del 21 giugno 2018, in tutte le operazioni attive e passive di EBM, ivi incluse quelle relative alle convenzioni di cui ai lotti 1, 4 e 5 (come rilevato nella deliberazione del Direttore Generale di So.re.sa. n. 169 del 10 settembre 2018), replicando ai motivi di appello.

A seguito di ulteriori memorie, la causa era trattenuta in decisione all’udienza del 25 ottobre 2018.

DIRITTO

I – Osserva il Collegio che, in via del tutto preliminare - anche in ragione del contestuale esame dei ricorsi proposti da altro operatore economico avverso la procedura con riferimento ad alcuni dei lotti in contestazione - che dovrà essere esaminato, con priorità, il motivo di appello attinente all’errore della sentenza di prime cure con riferimento ai vizi inerenti alla composizione e alla nomina della Commissione, in quanto determinante la necessità di riedizione della gara, ulteriormente rilevato l’interesse manifestato dalla parte appellante, nell’articolazione dei motivi di gravame alla ripetizione della procedura.

II – Venendo, dunque, ad esaminare le eccezioni di inammissibilità formulate dalle parti appellate, rileva il Collegio che esse non possono essere condivise.

II. 1 – Con riguardo alla eccezione di inammissibilità per la proposizione del ricorso cumulativo, vale notare che nella fattispecie, nonostante la natura plurima della gara in questione, così come il bando, anche la Commissione giudicatrice deve essere unica, in conformità con la ratio delle disposizioni che permettono l'accorpamento di più lotti. Il gravame di più atti, nello specifico caso all’esame, può ritenersi ammissibile, infatti, in quanto, in via del tutto eccezionale, con un solo ricorso si sono impugnati più atti tra cui è ravvisabile una connessione procedimentale o funzionale (proprio con riferimento ai vizi dedotti che attengono alla procedura e, per come si dirà in seguito alla composizione della Commissione di gara), tale da giustificare la proposizione di un ricorso cumulativo.

II.