N. 02798/2014REG.PROV.COLL.

N. 09486/2004 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9486 del 2004, proposto da:
V F, rappresentato e difeso dagli avv. M R, B C, con domicilio eletto presso Alessandra Balsamo in Roma, via Fonteiana, 85;

contro

Gestione Liquidatoria della ex U.S.L. 42 della Campania, A.S.L. Napoli 1 Centro Direzionale - Is. F/9;
Azienda Sanitaria Locale Napoli 1, rappresentato e difeso dagli avv. A P, M G, con domicilio eletto presso A P in Roma, v.le Regina Margherita, 262;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI: SEZIONE V n. 02951/2004, resa tra le parti, percezione differenza retributiva per prestazioni di servizio di qualifica dirigente medico I livello

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 maggio 2014 il Pres. Pier Giorgio Lignani;
per le parti nessuno presente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’appellante, già ricorrente in primo grado, espone che a partire dal 1° dicembre 1990, nella sua qualità di medico dipendente della U.S.L. n. 42 (poi A.S.L. Napoli 1) con la qualifica di “assistente” (poi: dirigente medico di I livello) era stato incaricato di svolgere il servizio radiologico presso l’Ospedale Psichiatrico “L. Bianchi” di Napoli. Espone inoltre che egli era l’unico medico addetto al reparto radiologia in quell’ospedale, e che pertanto svolgeva di fatto le le funzioni di primario, o quanto meno di “aiuto corresponsabile”.

Su queste premesse, l’interessato nel 1995 ha adìto il T.A.R. Campania, chiedendo il riconoscimento dell’esercizio delle funzioni superiori e le relative differenze stipendiali.

2. Con sentenza n. 2951/2004 il T.A.R. Campania ha respinto il ricorso, richiamando la giurisprudenza consolidata circa l’interpretazione dell’art. 29 del d.P.R. n. 761/1979, secondo la quale pretese del genere possono essere avanzate solo in quanto lo svolgimento delle mansioni superiori sia avvenuto per effetto di un atto formale di conferimento di un posto vacante in organico;
con la precisazione che l’atto formale deve essere previo (ossia non può consistere in un riconoscimento fatto a posteriori) e deve provenire dalla stesso organo deliberativo competente ad emanare i provvedimenti in materia di stato giuridico del personale (non bastano, cioè, gli ordini di servizio di un superiore gerarchico).

Nella specie, secondo il T.A.R., non vi è mai stato un atto formale con le suddette caratteristiche. Donde il rigetto del ricorso.

3. L’interessato ha proposto appello, invocando l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale al principio dell’”atto formale di conferimento dell’incarico” si deroga nel caso che si tratti di esercizio de facto delle mansioni di primario ospedaliero;
orientamento che si giustifica con la considerazione che le funzioni del primario ospedaliero sono indefettibili e che pertanto non possono non essere disimpegnate, con le inerenti assunzioni di responsabilità, in caso di vacanza del posto, anche in assenza di un atto formale.

4. Il Collegio ha ritenuto necessario procedere ad istruttoria, al fine di verificare se la pianta organica della U.S.L. n. 42, all’epoca dei fatti, comprendesse un posto di “primario di radiologia” presso l’Ospedale Psichiatrico “L. Bianchi” e/o un posto di “aiuto corresponsabile” nella stessa disciplina.

A questo fine il Collegio ha ordinato alla Gestione Liquidatoria della U.S.L. n. 42 e per essa all’A.S.L. Napoli 1, di fornire documentati chiarimenti in proposito. L’incombente non ha dato esito.

Successivamente, il Collegio, con ordinanza n. 5464/2013, ha disposto una verificazione dandone mandato al Prefetto di Napoli, con facoltà di delegare il compito ad un funzionario della Prefettura.

Nella stessa ordinanza si è aggiunto che «l’emanazione della presente ordinanza non esonera il ricorrente, ora appellante, di fornire al verificatore, e comunque al Collegio, ogni elemento di prova ed ogni utile chiarimento a sua conoscenza» .

5. Con atto del 13 marzo 2014, il funzionario delegato dal Prefetto di Napoli ha rimesso una relazione, con alcuni documenti allegati.

Dalla relazione del verificatore e dalla documentazione da questi acquisita – unitamente a quella già prodotta – non emerge una incontrovertibile prova documentale del fatto che la pianta organica della U.S.L. n. 42 comprendesse all’epoca un posto di “primario di radiologia” presso l’Ospedale Psichiatrico “L.Bianchi”.

Per vero, il funzionario verificatore, a conclusione della propria relazione, ha espresso l’avviso che nella pianta organica il posto di primario vi fosse. Si tratta, tuttavia, di un mero giudizio, basato su un solo elemento: e cioè il fatto che la delibera 14 marzo 1990, n. 780, nel disporre il collocamento a riposo del precedente titolare del servizio, dottor S., lo designa come «primario radiologo di ruolo» . Peraltro, questa non sembra una prova univoca del fatto che nella pianta organica dell’Ospedale vi fosse un posto di primario. Non si può escludere che il dottor S. avesse tale qualifica ad personam .

6. Va notato che le ordinanze collegiali citate includevano nell’indagine istruttoria – oltre che l’eventuale esistenza di un posto di primario radiologo – anche l’esistenza di posto di “aiuto corresponsabile” nella stessa disciplina. La relazione del verificatore, sul punto, non contiene alcuna affermazione esplicita;
ma dall’insieme della relazione si evince che le stesse circostanze che impediscono di affermare l’esistenza di un posto di primario impediscono altresì di affermare l’esistenza di un posto di aiuto. In effetti tutto quello che è emerso è che presso quell’Ospedale Psichiatrico vi era anche un servizio di radiologia al quale era addetto un solo medico radiologo;
non si sono avute notizie riguardo a come fosse strutturato detto servizio – e incidentalmente si può osservare che il servizio radiologico all’interno di un ospedale psichiatrico non necessariamente è equiparabile a quello del corrispondente servizio all’interno di un ospedale generale.

7. Appare tuttavia preminente la considerazione che il ricorrente solo con l’atto di appello ha introdotto l’argomento della vacanza del posto di “primario” e dell’esercizio di fatto delle relative funzioni.

In realtà il ricorso di primo grado appare univocamente rivolto a far riconoscere che l’interessato ha svolto di fatto le mansioni di “aiuto” e che conseguentemente ha titolo al relativo trattamento economico. Anche i documenti prodotti in primo grado fanno riferimento esclusivamente allo svolgimento di fatto delle mansioni di “aiuto”.

La domanda dell’interessato va quindi esaminata nei limiti di ciò che è stato chiesto e prospettato in primo grado: vale a dire con riferimento alla pretesa del trattamento economico di “aiuto”.

8. Tutto ciò premesso, la sentenza di primo grado deve essere confermata.

La sentenza del T.A.R. invero è basata essenzialmente sulla considerazione che il trattamento economico della qualifica superiore può essere riconosciuto solo se le relative mansioni siano state conferite con un previo atto formale con riferimento ad un posto esistente e vacante in organico.

I suddetti presupposti non si ravvisano nella fattispecie.

La tesi esposta nell’atto d’appello (ma non nel ricorso di primo grado) è che si prescinde dall’atto formale di conferimento dell’incarico nell’ipotesi che l’aiuto debba svolgere le funzioni di primario in caso di vacanza del relativo posto. In effetti tale principio è affermato da giurisprudenza consolidata, ma non è pertinente nel caso in esame, visto che l’interessato ha prospettato unicamente di avere svolto le mansioni di “aiuto” mentre rivestiva la qualifica di “assistente”.

9. In conclusione l’appello deve essere respinto.

Le spese possono essere compensate fra le parti, tenuto conto del tipo di controversia.

Il compenso del funzionario verificatore – che si liquida in euro 500 – dovrà invece far carico all’A.S.L. Napoli 1, considerato che la nomina di un verificatore è stata resa necessaria dal fatto che alle prime due ordinane istruttorie la stessa A.S.L. non aveva dato alcuna risposta.